×
Энгельманн Франк
Энгельманн Франк
Адвокат, президент Палаты адвокатов земли Бранденбург

Право на отказ от дачи свидетельских показаний по профессиональным причинам

§ 53 УПК ФРГ обеспечивает указанным в нем категориям лиц право на отказ от дачи свидетельских показаний о сведениях, которые стали им известны или были доверены в рамках исполнения ими своих профессиональных обязанностей.

Право на отказ от дачи свидетельских показаний по профессиональным причинам предусмотрено § 53 УПК ФРГ и § 383 ГПК ФРГ для священнослужителей, адвокатов, нотариусов, врачей, депутатов и представителей СМИ.

Однако право представителя СМИ на отказ от дачи показаний ограничено следующим образом (BGH 04.12.2012 – VI ZB 2/12): «Если представитель СМИ, зная о своем праве на отказ от дачи показаний, в качестве свидетеля в рамках судебного процесса на открытом заседании дал развернутые показания о личности информатора и о содержании состоявшихся с ним разговоров, не ссылаясь на свое право на отказ от дачи показаний, он, как правило, не вправе в рамках последующего гражданского спора отказываться от дачи показаний по аналогичным доказательным вопросам, ссылаясь на право на отказ от дачи показаний». Кроме того, в рамках административного судопроизводства представитель СМИ не вправе отказываться от дачи показаний в отношении исполнения своих профессиональных обязанностей (Высший административный суд Нижней Саксонии, 21.07.2014 – 10 OB 49/14).

Право сотрудников на отказ от дачи показаний

2.4. Право помощников на отказ от дачи свидетельских показаний.

Право помощников представителей указанных профессий на отказ от дачи свидетельских показаний определяется § 53a УПК ФРГ.

§ 53a. Право профессиональных помощников на отказ от дачи свидетельских показаний.

(1) К указанным в § 53 УПК ФРГ категориям лиц приравниваются лица, которые в рамках договора, профессиональной подготовки либо иной вспомогательной деятельности привлекаются к осуществлению указанными лицами своей профессиональной деятельности. Решение о реализации данными помощниками права отказаться от дачи показаний принимают указанные в § 53 УПК ФРГ категории лиц, за исключением случаев, в которых такое решение не может быть принято в обозримом будущем.

(2) Положение об освобождении от обязанности неразглашения информации (предл. 1 абз. 2 § 53 УПК ФРГ) действует и в отношении помощников.

Выемка и обыск

 § 160a УПК ФРГ возлагает полный запрет на сбор и использование сведений в рамках предварительного расследования (отношения абсолютной конфиденциальности) у лиц, указанных в § 53 УПК ФРГ.

Запрет на использование сведений согласно абз. 1 § 160a УПК ФРГ действует также в случае, если следственное действие хотя и не направлено против адвоката, но ведет к получению сведений, в отношении которых он имел бы право отказаться от дачи показаний. Согласно пояснительной записке к проекту закона об укреплении конфиденциальности адвокатской деятельности в уголовном процессе (BT-Drs. 17/2637), такая ситуация имеет место, например, когда в рамках контроля телекоммуникационных соединений лица (прослушивание телефонных переговоров) фиксируются также переговоры между ним и его адвокатом. Запрет на использование, однако, не распространяется на такие сведения, полученные от третьего лица, с которым адвокат поделился ими.

Обыск у адвоката как подозреваемого

Если адвокат является подозреваемым и в рамках ведущегося в отношении него расследования проводится обыск, наряду с вышеуказанными общими положениями и требованиями применяется § 102 УПК ФРГ. Согласно этой норме у лица, подозреваемого в исполнении или соучастии в уголовном деянии или в укрывательстве, воспрепятствовании наказанию и скупке краденого, может проводиться обыск в жилище или в других помещениях и его личный обыск, если предполагается, что это приведет к обнаружению доказательств. Для проведения обыска согласно § 102 УПК ФРГ – в отличие от § 103 УПК ФРГ – достаточно основанного на криминологическом опыте предположения, что цель обыска может быть достигнута (Meyer-Goßner, § 102 Rn. 2). Это не очень высокий порог. 

Обыск может проводиться в жилище и рабочих, производственных и служебных помещениях, например в рабочем кабинете адвоката (BVerfG NJW 2003, 2669), а также в отношении электронных устройств (BVerfG NJW 2005, 1917). Обыск в порядке § 102 УПК ФРГ проводится для задержания подозреваемого либо для обнаружения доказательств. 

Обыск у адвоката в статусе «третьего лица» (§ 103 УПК ФРГ)

В случае обыска у адвоката, выступающего в качестве так называемого другого лица в смысле абз. 1 § 103 УПК ФРГ, т.е. если он не является обвиняемым или подозреваемым, обыск допускается только с целью задержания обвиняемого или для обнаружения следов преступления либо с целью изъятия определенных предметов (об обыске в офисе защитника, скрывающего обвиняемого, с целью задержания см. решение Земельного суда г. Берлина NStZ-RR 2002, 267; об обыске в офисе защитника по подозрению в отмывании денег см. решение Земельного суда г. Берлина NJW 2003, 2694 и решение Федерального конституционного суда NJW 2005, 1707). Предметы поиска должны быть четко указаны. 

Кроме того, должны иметься факты, на основе которых можно заключить, что разыскиваемое лицо или вещь находится в подлежащих обыску помещениях. То есть недостаточно только лишь предположения – как в случае § 102 УПК ФРГ (BGH NStZ 2000, 154, 155; StV 2002, 62; см. решение Федерального конституционного суда – NJW 2003, 2669; Высший земельный суд г. Целле – StV 1982, 561 f.; Земельный суд г. Берлина – StV 2002, 69; Земельный суд г. Кельна – StV 2005, 260). Доказательства должны обладать достаточной степенью определенности. Предположения, что будут найдены «какие-нибудь относящиеся к делу» доказательства, недостаточно. Как правило, согласно принципу пропорциональности, в данном случае сначала необходимо потребовать от лица добровольно выдать вещественное доказательство (Земельный суд г. Кайзерслаутерна – NStZ 1981, 438; Земельный суд г. Кельна – NJW 1981, 1746; Конституционный суд г. Берлина – StV 1999, 296, 297).

Перечень действий при обыске в адвокатской конторе

1. Сотрудники должны быть заранее проинструктированы о следующем:

  • если адвокат отсутствует в офисе – уведомить.

Рекомендуется заранее назначить для этого сотрудника. Его следует проинформировать, что адвокат является управомоченным распорядителем обыскиваемых помещений и поэтому вправе присутствовать при обыске (предл. 2 абз. 1 § 106 УПК ФРГ);

  • попросить руководителя следственной группы не начинать обыск до приезда адвоката.

Однако следователи не обязаны ждать;

  • не разговаривать со следователями, проводящими обыск.

Работники адвоката, как и сам адвокат, обязаны не разглашать сведения о доверителе;

  • ничего не выдавать добровольно без согласования.

Здесь также действует обязанность о неразглашении.

2. Если обыск проводится у адвоката как обвиняемого, следует привлечь коллег для осуществления защиты или члена палаты адвокатов

Лицо, у которого проводится обыск, даже если это адвокат, имеет право на телефонный звонок своему адвокату. Полное блокирование телефонных линий не допускается. 

3. Записать фамилии руководителя следственной группы и других следователей

Необходимо записать фамилии, должности и телефоны следователей и попросить у них визитные карточки. В случае сомнения можно потребовать предъявить служебные удостоверения. 

4. Если обыск проводится только сотрудниками полиции

Если обыск проводится полицией без участия прокурора, то в соответствии с § 105 УПК ФРГ требуется понятой. Адвокату в данном случае следует привлечь другого адвоката. 

5. При наличии постановления об обыске потребовать его

Постановление об обыске, как правило, выдается лицу перед началом обыска, хотя бы в копии. Только так можно проверить правомерность решения об обыске, рассмотреть возможность добровольной выдачи материалов и контролировать допустимые масштабы обыска.

6. На основании постановления об обыске проверить, под какую категорию подпадает обыск – в порядке § 102 или § 103 УПК ФРГ.

7. Проверка постановления об обыске

Адвокат должен проверить постановление об обыске хотя бы на предмет следующего:

  • достаточно ли конкретно указано в постановлении подозрение?
  • достаточно ли конкретно указаны разыскиваемые предметы?
  • при обыске в порядке § 102 УПК ФРГ: указаны ли основания, из которых следует, почему разыскиваемые предметы должны быть обнаружены у третьего лица?
  • принято ли постановление не более 6 месяцев назад?

8. При отсутствии постановления об обыске потребовать изложить причины и цели обыска

В том числе потребовать разъяснить, почему данный случай является «не терпящим отлагательства». Также следователи должны разъяснить: обыск проводится в порядке § 102 или § 103 УПК ФРГ.

9. Процедура обыска:

  • исключить разговоры со следователями, в том числе «разъяснительные предварительные беседы»;
  • по возможности выделить каждому следователю по сотруднику для сопровождения;
  • предварительно стоит обсудить ход предстоящего обыска. В том числе выяснить, каким образом можно обеспечить максимально бесперебойную работу конторы и избежать ущерба для репутации вследствие обыска;
  • как правило, воспрепятствовать выемке документов и вещдоков нельзя. Однако присутствие адвоката будет полезно при обыске, чтобы не позволить ознакомиться и изъять документы непричастных третьих лиц. Он также не допустит поиска документов наугад;
  • рекомендуется открыть запертые помещения, сейфы, шкафы и т.д.;
  • это же касается передачи паролей от компьютеров, если просмотр файлов позволит избежать изъятия оборудования;
  • обнаруженные документы могут быть сначала собраны в отдельном помещении. Вопросы выемки и изъятия документов и предметов, изготовления копий можно обсудить с руководителем следственной группы в конце обыска;
  • ни в коем случае нельзя прятать документы или уничтожать данные. Подобные действия могут послужить основанием для задержания в связи с опасностью сокрытия доказательств и создать подозрение в попытке воспрепятствовать привлечению к ответственности. 

10. Не позволять неуправомоченным сотрудникам полиции знакомиться с документами и файлами

Сегодня даже сотрудники полиции, так называемые следственные служащие, с санкции прокурора вправе ознакомиться с документами и информацией на электронных носителях. При отсутствии такой санкции, которая может быть выдана заранее или по телефону, служащим полиции следует запретить просматривать документы. Они должны быть опечатаны и доставлены в прокуратуру. В отличие от полиции, сотрудникам розыскных налоговых органов разрешается ознакомление с документами без разрешения причастного лица (предл. 2 § 404 Закона ФРГ о налогах и сборах).

11. Воспользоваться правом на запрещение выемки

Если планируется выемка документов, которые, по убеждению адвоката, не подлежат выемке, он должен указать на ее недопустимость и в особом порядке заявить возражение. Возражение вносится в протокол. 

12. Потребовать подробного документирования изъятых предметов

Лицо, против которого обращен обыск, во время его проведения имеет право получить письменный перечень принятых на хранение и подлежащих выемке документов (предл. 2 § 107 УПК ФРГ). Однако необходимо четко потребовать составления такого перечня.

13. Изготовить копии изымаемых документов

Принцип пропорциональности требует от следователя сначала рассмотреть вопрос о том, достаточно ли будет изготовить копии документов в качестве менее жесткой меры вместо их изъятия. Если руководитель следственной группы настаивает на выемке и вывозе оригиналов, владельцу документов должно быть разрешено изготовить копии документов, необходимых для продолжения деятельности.

14. Потребовать отметить в протоколе несогласие с обыском и выемкой

Перед подписанием протокола адвокат должен проследить за указанием его возражений. Он должен прочитать протокол в спокойной обстановке.

В заключение необходимо отметить, что «стопроцентно надежные» правила и рекомендации по поведению во время обыска отсутствуют. Следует учитывать, что адвокат и сотрудники не обязаны активно содействовать в проведении обыска, а всего лишь должны пассивно допускать его. Однако, по согласованию с привлекаемым со стороны адвокатом, может иметь смысл и активное содействие.

Рассказать:
Другие мнения
Панасюк Олег
Панасюк Олег
Заведующий Филиалом № 1 Адвокатов Ленинского района г. Ростова-на-Дону Ростовской областной коллегии адвокатов им. Д.П. Баранова, заместитель председателя научно-методического совета АП Ростовской области
Необходимо устранить пробелы в Законе об адвокатуре
Юридический рынок
Правовая природа соглашения об оказании юридической помощи: помощь, поручение или услуга?
20 Сентября 2018
Лапинский Владислав
Лапинский Владислав
Председатель президиума КА «Лапинский и партнеры», первый заместитель председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской палаты Санкт-Петербурга
Как обжаловать обыск у адвоката
Защита прав адвокатов
Защита доказала, что установленные законом ограничения действуют, даже если в отношении адвоката возбуждено дело
18 Сентября 2018
Горишний Кондрат
Горишний Кондрат
Адвокат АП Краснодарского края
Беньяша задержали из опасений, что он примет участие в шествии
Защита прав адвокатов
Необходимо искоренить практику задержаний граждан по сфабрикованным материалам
17 Сентября 2018
Золотухин Борис
Золотухин Борис
Адвокат, член Совета АП Белгородской области
Прикрытие политической деятельности статусом?
Защита прав адвокатов
Необходимо защитить Беньяша от незаконных действий полиции, но вопрос оценки его действий – открыт
17 Сентября 2018
Мариуца Владимир
Мариуца Владимир
Адвокат АП г. Москвы
Жалоба адвоката – не обращение гражданина
Участие в судопроизводстве по назначению
Об инструкции, которая лишила адвокатов возможности подать жалобу лично в канцелярию органа МВД
17 Сентября 2018
Сучков Андрей
Сучков Андрей
Исполнительный вице-президент ФПА РФ
Основание участия адвоката в деле – основа дискуссии
Правовые вопросы статуса адвоката
Необходимо вернуться к обсуждению вопросов отказа от защитника и «множественной» защиты
14 Сентября 2018