Право на отказ от дачи свидетельских показаний по профессиональным причинам
§ 53 УПК ФРГ обеспечивает указанным в нем категориям лиц право на отказ от дачи свидетельских показаний о сведениях, которые стали им известны или были доверены в рамках исполнения ими своих профессиональных обязанностей.
Право на отказ от дачи свидетельских показаний по профессиональным причинам предусмотрено § 53 УПК ФРГ и § 383 ГПК ФРГ для священнослужителей, адвокатов, нотариусов, врачей, депутатов и представителей СМИ.
Однако право представителя СМИ на отказ от дачи показаний ограничено следующим образом (BGH 04.12.2012 – VI ZB 2/12): «Если представитель СМИ, зная о своем праве на отказ от дачи показаний, в качестве свидетеля в рамках судебного процесса на открытом заседании дал развернутые показания о личности информатора и о содержании состоявшихся с ним разговоров, не ссылаясь на свое право на отказ от дачи показаний, он, как правило, не вправе в рамках последующего гражданского спора отказываться от дачи показаний по аналогичным доказательным вопросам, ссылаясь на право на отказ от дачи показаний». Кроме того, в рамках административного судопроизводства представитель СМИ не вправе отказываться от дачи показаний в отношении исполнения своих профессиональных обязанностей (Высший административный суд Нижней Саксонии, 21.07.2014 – 10 OB 49/14).
Право сотрудников на отказ от дачи показаний
2.4. Право помощников на отказ от дачи свидетельских показаний.
Право помощников представителей указанных профессий на отказ от дачи свидетельских показаний определяется § 53a УПК ФРГ.
§ 53a. Право профессиональных помощников на отказ от дачи свидетельских показаний.
(1) К указанным в § 53 УПК ФРГ категориям лиц приравниваются лица, которые в рамках договора, профессиональной подготовки либо иной вспомогательной деятельности привлекаются к осуществлению указанными лицами своей профессиональной деятельности. Решение о реализации данными помощниками права отказаться от дачи показаний принимают указанные в § 53 УПК ФРГ категории лиц, за исключением случаев, в которых такое решение не может быть принято в обозримом будущем.
(2) Положение об освобождении от обязанности неразглашения информации (предл. 1 абз. 2 § 53 УПК ФРГ) действует и в отношении помощников.
Выемка и обыск
§ 160a УПК ФРГ возлагает полный запрет на сбор и использование сведений в рамках предварительного расследования (отношения абсолютной конфиденциальности) у лиц, указанных в § 53 УПК ФРГ.
Запрет на использование сведений согласно абз. 1 § 160a УПК ФРГ действует также в случае, если следственное действие хотя и не направлено против адвоката, но ведет к получению сведений, в отношении которых он имел бы право отказаться от дачи показаний. Согласно пояснительной записке к проекту закона об укреплении конфиденциальности адвокатской деятельности в уголовном процессе (BT-Drs. 17/2637), такая ситуация имеет место, например, когда в рамках контроля телекоммуникационных соединений лица (прослушивание телефонных переговоров) фиксируются также переговоры между ним и его адвокатом. Запрет на использование, однако, не распространяется на такие сведения, полученные от третьего лица, с которым адвокат поделился ими.
Обыск у адвоката как подозреваемого
Если адвокат является подозреваемым и в рамках ведущегося в отношении него расследования проводится обыск, наряду с вышеуказанными общими положениями и требованиями применяется § 102 УПК ФРГ. Согласно этой норме у лица, подозреваемого в исполнении или соучастии в уголовном деянии или в укрывательстве, воспрепятствовании наказанию и скупке краденого, может проводиться обыск в жилище или в других помещениях и его личный обыск, если предполагается, что это приведет к обнаружению доказательств. Для проведения обыска согласно § 102 УПК ФРГ – в отличие от § 103 УПК ФРГ – достаточно основанного на криминологическом опыте предположения, что цель обыска может быть достигнута (Meyer-Goßner, § 102 Rn. 2). Это не очень высокий порог.
Обыск может проводиться в жилище и рабочих, производственных и служебных помещениях, например в рабочем кабинете адвоката (BVerfG NJW 2003, 2669), а также в отношении электронных устройств (BVerfG NJW 2005, 1917). Обыск в порядке § 102 УПК ФРГ проводится для задержания подозреваемого либо для обнаружения доказательств.
Обыск у адвоката в статусе «третьего лица» (§ 103 УПК ФРГ)
В случае обыска у адвоката, выступающего в качестве так называемого другого лица в смысле абз. 1 § 103 УПК ФРГ, т.е. если он не является обвиняемым или подозреваемым, обыск допускается только с целью задержания обвиняемого или для обнаружения следов преступления либо с целью изъятия определенных предметов (об обыске в офисе защитника, скрывающего обвиняемого, с целью задержания см. решение Земельного суда г. Берлина NStZ-RR 2002, 267; об обыске в офисе защитника по подозрению в отмывании денег см. решение Земельного суда г. Берлина NJW 2003, 2694 и решение Федерального конституционного суда NJW 2005, 1707). Предметы поиска должны быть четко указаны.
Кроме того, должны иметься факты, на основе которых можно заключить, что разыскиваемое лицо или вещь находится в подлежащих обыску помещениях. То есть недостаточно только лишь предположения – как в случае § 102 УПК ФРГ (BGH NStZ 2000, 154, 155; StV 2002, 62; см. решение Федерального конституционного суда – NJW 2003, 2669; Высший земельный суд г. Целле – StV 1982, 561 f.; Земельный суд г. Берлина – StV 2002, 69; Земельный суд г. Кельна – StV 2005, 260). Доказательства должны обладать достаточной степенью определенности. Предположения, что будут найдены «какие-нибудь относящиеся к делу» доказательства, недостаточно. Как правило, согласно принципу пропорциональности, в данном случае сначала необходимо потребовать от лица добровольно выдать вещественное доказательство (Земельный суд г. Кайзерслаутерна – NStZ 1981, 438; Земельный суд г. Кельна – NJW 1981, 1746; Конституционный суд г. Берлина – StV 1999, 296, 297).
Перечень действий при обыске в адвокатской конторе
1. Сотрудники должны быть заранее проинструктированы о следующем:
- если адвокат отсутствует в офисе – уведомить.
Рекомендуется заранее назначить для этого сотрудника. Его следует проинформировать, что адвокат является управомоченным распорядителем обыскиваемых помещений и поэтому вправе присутствовать при обыске (предл. 2 абз. 1 § 106 УПК ФРГ);
- попросить руководителя следственной группы не начинать обыск до приезда адвоката.
Однако следователи не обязаны ждать;
- не разговаривать со следователями, проводящими обыск.
Работники адвоката, как и сам адвокат, обязаны не разглашать сведения о доверителе;
- ничего не выдавать добровольно без согласования.
Здесь также действует обязанность о неразглашении.
2. Если обыск проводится у адвоката как обвиняемого, следует привлечь коллег для осуществления защиты или члена палаты адвокатов
Лицо, у которого проводится обыск, даже если это адвокат, имеет право на телефонный звонок своему адвокату. Полное блокирование телефонных линий не допускается.
3. Записать фамилии руководителя следственной группы и других следователей
Необходимо записать фамилии, должности и телефоны следователей и попросить у них визитные карточки. В случае сомнения можно потребовать предъявить служебные удостоверения.
4. Если обыск проводится только сотрудниками полиции
Если обыск проводится полицией без участия прокурора, то в соответствии с § 105 УПК ФРГ требуется понятой. Адвокату в данном случае следует привлечь другого адвоката.
5. При наличии постановления об обыске потребовать его
Постановление об обыске, как правило, выдается лицу перед началом обыска, хотя бы в копии. Только так можно проверить правомерность решения об обыске, рассмотреть возможность добровольной выдачи материалов и контролировать допустимые масштабы обыска.
6. На основании постановления об обыске проверить, под какую категорию подпадает обыск – в порядке § 102 или § 103 УПК ФРГ.
7. Проверка постановления об обыске
Адвокат должен проверить постановление об обыске хотя бы на предмет следующего:
- достаточно ли конкретно указано в постановлении подозрение?
- достаточно ли конкретно указаны разыскиваемые предметы?
- при обыске в порядке § 102 УПК ФРГ: указаны ли основания, из которых следует, почему разыскиваемые предметы должны быть обнаружены у третьего лица?
- принято ли постановление не более 6 месяцев назад?
8. При отсутствии постановления об обыске потребовать изложить причины и цели обыска
В том числе потребовать разъяснить, почему данный случай является «не терпящим отлагательства». Также следователи должны разъяснить: обыск проводится в порядке § 102 или § 103 УПК ФРГ.
9. Процедура обыска:
- исключить разговоры со следователями, в том числе «разъяснительные предварительные беседы»;
- по возможности выделить каждому следователю по сотруднику для сопровождения;
- предварительно стоит обсудить ход предстоящего обыска. В том числе выяснить, каким образом можно обеспечить максимально бесперебойную работу конторы и избежать ущерба для репутации вследствие обыска;
- как правило, воспрепятствовать выемке документов и вещдоков нельзя. Однако присутствие адвоката будет полезно при обыске, чтобы не позволить ознакомиться и изъять документы непричастных третьих лиц. Он также не допустит поиска документов наугад;
- рекомендуется открыть запертые помещения, сейфы, шкафы и т.д.;
- это же касается передачи паролей от компьютеров, если просмотр файлов позволит избежать изъятия оборудования;
- обнаруженные документы могут быть сначала собраны в отдельном помещении. Вопросы выемки и изъятия документов и предметов, изготовления копий можно обсудить с руководителем следственной группы в конце обыска;
- ни в коем случае нельзя прятать документы или уничтожать данные. Подобные действия могут послужить основанием для задержания в связи с опасностью сокрытия доказательств и создать подозрение в попытке воспрепятствовать привлечению к ответственности.
10. Не позволять неуправомоченным сотрудникам полиции знакомиться с документами и файлами
Сегодня даже сотрудники полиции, так называемые следственные служащие, с санкции прокурора вправе ознакомиться с документами и информацией на электронных носителях. При отсутствии такой санкции, которая может быть выдана заранее или по телефону, служащим полиции следует запретить просматривать документы. Они должны быть опечатаны и доставлены в прокуратуру. В отличие от полиции, сотрудникам розыскных налоговых органов разрешается ознакомление с документами без разрешения причастного лица (предл. 2 § 404 Закона ФРГ о налогах и сборах).
11. Воспользоваться правом на запрещение выемки
Если планируется выемка документов, которые, по убеждению адвоката, не подлежат выемке, он должен указать на ее недопустимость и в особом порядке заявить возражение. Возражение вносится в протокол.
12. Потребовать подробного документирования изъятых предметов
Лицо, против которого обращен обыск, во время его проведения имеет право получить письменный перечень принятых на хранение и подлежащих выемке документов (предл. 2 § 107 УПК ФРГ). Однако необходимо четко потребовать составления такого перечня.
13. Изготовить копии изымаемых документов
Принцип пропорциональности требует от следователя сначала рассмотреть вопрос о том, достаточно ли будет изготовить копии документов в качестве менее жесткой меры вместо их изъятия. Если руководитель следственной группы настаивает на выемке и вывозе оригиналов, владельцу документов должно быть разрешено изготовить копии документов, необходимых для продолжения деятельности.
14. Потребовать отметить в протоколе несогласие с обыском и выемкой
Перед подписанием протокола адвокат должен проследить за указанием его возражений. Он должен прочитать протокол в спокойной обстановке.
В заключение необходимо отметить, что «стопроцентно надежные» правила и рекомендации по поведению во время обыска отсутствуют. Следует учитывать, что адвокат и сотрудники не обязаны активно содействовать в проведении обыска, а всего лишь должны пассивно допускать его. Однако, по согласованию с привлекаемым со стороны адвокатом, может иметь смысл и активное содействие.
