Как стало известно «АГ», 21 апреля Арбитражный суд г. Москвы вынес решение, которым признал незаконным пункт приказа ФАС России о включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков.
Адвокату удалось обжаловать включение компании в РНП
16 июня 2021 г. УФАС по Краснодарскому краю по заявлению государственного унитарного предприятия в пределах полномочий, предусмотренных Законом о закупках, было принято решение о включении ООО «Компания “Энергоремонт”» в реестр недобросовестных поставщиков за уклонение от подписания контракта. 3 августа был издан приказ ФАС России, согласно п. 4 которого сведения о данном обществе были включены в РНП.
Компания «Энергоремонт», обратившись за оказанием квалифицированной юридической помощи к адвокату Краснодарской краевой коллегии адвокатов «ЮГ» Денису Редько, подала в арбитражный суд заявление о признании решения регионального УФАС незаконным и обязании устранить допущенные нарушения ее прав и законных интересов. Вступившим в силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28 марта 2022 г. по делу № А32-34289/2021 решение регионального УФАС было признано недействительным. На данный антимонопольный орган была возложена обязанность устранить допущенные нарушения.
Бездействие ФАС из-за отказа исключать компанию из РНП признано незаконным
18 июля 2022 г. компания направила в адрес ФАС России обращение, в котором просила исключить себя из РНП, с приложением оригинала исполнительного листа. Обращение было составлено по форме, предусмотренной Приложением № 5 к Правилам ведения РНП (подрядчиков, исполнителей), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2021 г. № 1078.
1 сентября 2022 г. компания получила ответ, согласно которому исключение сведений из реестра возможно только в случае отмены судом соответствующего пункта приказа ФАС России, на основании которого сведения включены в РНП. Также в ответе указывалось, что приказ о включении в РНП вносится на основании заключения территориального органа согласно положениям Постановления Правительства от 22 ноября 2012 г. № 1211.
Не согласившись с ответом, компания обратилась с жалобой в адрес руководителя ФАС России, однако тот пришел к выводу, что основания для принятия мер реагирования, в том числе отмены приказа как незаконного, отсутствуют.
Как рассказал «АГ» Денис Редько, бездействие, выразившееся в фактическом неисполнении судебных актов и в непринятии мер по исключению общества из РНП, стало основанием для обращения компании в суд с заявлением об оспаривании такого бездействия. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 января 2023 г. по делу № А40-225307/2022 было отказано в удовлетворении исковых требований. Суд указал, что заключение регионального УФАС не является нормативным правовым актом, не является окончательным решением о включении сведений о компании в РНП, носит рекомендательный характер. В связи с этим суд счел, что в действиях ФАС России отсутствует бездействие.
Адвокатом в интересах компании была подана апелляционная жалоба на такое решение (есть у «АГ»). Денис Редько, в частности, отмечал, что избранная ФАС России позиция по настоящему делу о необходимости обжалования именно приказа, а не заключения в виде решения, на основании которого вынесен приказ, и умолчание об этом факте в ранее рассмотренном споре с участием территориального органа ФАС является злоупотреблением права. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2023 г. бездействие ФАС России признано незаконным, и на нее возложена обязанность устранить допущенные нарушения путем исключения сведений об «Энергоремонте» из РНП. Апелляция пояснила, что судом первой инстанции не установлены все юридически значимые обстоятельства по делу, выводы суда фактически основываются на доводах ответчика, а не на материалах дела, направлены на переоценку обстоятельств и доказательств, которые ранее являлись предметом рассмотрения судебными инстанциями по иному делу (№ А32-34289/2021), что является недопустимым.
Суд отменил соответствующий пункт приказа ФАС
Помимо этого, еще в феврале текущего года, представляя интересы компании, Денис Редько подал в арбитражный суд заявление к ФАС России о признании незаконным п. 4 вышеуказанного приказа (есть у «АГ»). Арбитражный суд учел все доводы, изложенные в заявлении, и отразил их в своем решении. Так, он напомнил, что в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Суд отметил, что согласно ч. 2 ст. 5 Закона о закупках РНП представляет собой перечень сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. Включение сведений о соответствующем поставщике в указанный реестр связано с публичным интересом – созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, развитием добросовестной конкуренции, а также призвано обеспечить и реализацию частного интереса – предоставить заказчику защиту от недобросовестных поставщиков, пояснено в решении.
Суд указал, что ранее оспоренное компанией решение в виде заключения УФАС по Краснодарскому краю от 16 июня 2021 г., на основании которого ФАС России издан приказ 2021 г., носит властный характер, поскольку исходит от государственного органа в связи с реализацией им публичных полномочий и принято в одностороннем порядке. Такое решение направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения по вопросу включения в РНП сведений о заявителе.
Как подчеркнул суд, заключение имеет мотивировочную часть, в которой по результатам изучения представленных документов сформулирован вывод о наличии оснований для включения в такой реестр сведений об уклонении компании от заключения конкурса в электронной форме на право заключения договора о выполнении капитального ремонта линии электропередачи. Несмотря на то что резолютивная часть заключения изложена в виде рекомендации, по общему правилу она влечет за собой включение сведений о заявителе в РНП и по факту порождает правовые последствия для него – делает невозможным участие компании в закупочных процедурах.
При этом суд обратил внимание, что руководитель федерального антимонопольного органа вправе лишь согласиться или не согласиться с заключением территориального антимонопольного органа, что по существу является формой утверждения заключения территориального органа. «Изложенное позволяет сделать вывод о том, что заключение территориального антимонопольного органа и основанное на нем заключение (действие) ФАС во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных контрагентов неразрывно связаны друг с другом и образуют единый правоприменительный акт – меру реагирования уполномоченного органа на обращение заказчика», – указано в решении.
Суд принял во внимание, что решение краевого УФАС являлось предметом рассмотрения судами трех инстанций, а выводы решения о наличии оснований для включения в РНП сведений о компании не нашли своего подтверждения. Также судом был учтен факт того, что постановлением суда признано незаконным бездействие ФАС, выразившееся в непринятии мер по исключению общества из РНП. Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы признал незаконным и отменил п. 4 Приказа ФАС России от 3 августа 2021 г. о включении в РНП сведений о компании «Энергоремонт». Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения в течение пяти дней с момента вступления решения суда в законную силу путем исключения сведений об обществе из данного реестра.
Комментарий представителя компании
В комментарии «АГ» Денис Редько отметил: суд сделал важный для практики вывод о том, что решение УФАС или любого другого территориального антимонопольного органа, на основании которого ФАС России издан приказ о включении организации в РНП, носит властный характер. «Не может не радовать тот факт, что суд наконец-то справедливо и правильно с точки зрения права оценил возникшую ситуацию, применив положения ст. 16, ч. 2 ст. 69 АПК РФ, что и привело к удовлетворению заявленных требований. Таким образом, суд закрыл “лазейку” для антимонопольного органа, который злоупотреблял своими правами и мог длительное время не исключать компанию при наличии вступившего в законную силу решения суда о признании недействительным решения территориального органа», – прокомментировал адвокат.
Денис Редько полагает, что существующий правовой механизм (взыскания убытков и упущенной выгоды с антимонопольного органа в связи с длительным неисключением из РНП) для юридических лиц неэффективен ввиду отрицательной судебной практики. Такой подход, по мнению адвоката, является сложным в плане доказывания своей позиции в суде и несет дополнительные расходы на оказание услуг представителя для доверителя. «Уверен, что если бы такой механизм был проработан государством более детально (например, имелся бы фиксированный размер компенсации, подлежащей выплате за один день нахождения в реестре в зависимости от цены контракта или других критериев), то антимонопольные органы вдумчиво и детальнее рассматривали бы заявления заказчиков о включении подрядчиков в РНП», – считает Денис Редько.
Адвокаты проанализировали затронутую в решении проблему
Адвокат АК «Кожанов и партнеры» Виктор Кожанов отметил, что многие пострадавшие от решений органов публичной власти сталкиваются с проблемами исполнения судебных актов в части устранения допущенных нарушений их прав и законных интересов. Именно подобная формулировка без указания на конкретный способ устранения нарушений на практике порождает новые судебные споры, связанные уже с восстановлением положения заявителя, подчеркнул он. «По логике, решения судов с указанием либо без указания на конкретный способ устранения допущенных нарушений прав заявителя представляют не что иное, как возврат заявителя в положение, существовавшее до нарушения его прав, т.е. любые действия, основанные на оспоренном решении органа власти, не могут быть законными. Обращаясь к рассматриваемому случаю: препятствие в восстановлении положения заявителя выразилось в отказе ФАС России отменить решение о включении в РНП, основанное на оспоренном в суде заключении местного УФАС», – считает Виктор Кожанов.
По мнению адвоката, подобную практику необходимо искоренять, поскольку она крайне вредна для всех участников, включая и государство. Виктор Кожанов указал, что признание решения органа власти незаконным не должно препятствовать восстановлению положения заявителя и тем более приводить к новым судебным спорам. «На мой взгляд, при исполнении обязанности устранить допущенные нарушения необходимо активно задействовать институт разъяснения судебных актов, поскольку при рассмотрении дела суд не всегда может определить конкретный способ устранения нарушений. Но в любом случае восстановлением положения пострадавшего должно заниматься именно то лицо, чье решение либо действия признаны судом незаконными», – полагает он.
Виктор Кожанов находит верными выводы суда о преюдициальности судебных актов по второму судебному спору о восстановлении прав заявителя. Однако адвокат не согласен с тем, что заключение местного УФАС и основанное на нем заключение ФАС России во включении в РНП образуют единый правоприменительный акт. Как считает адвокат, оба эти заключения нельзя считать единым актом на том основании, что приняты они разными лицами, хотя и являлись мерами реагирования на обращение заказчика. «Данный случай еще раз подтверждает необходимость в корректировке процессуального закона как в части обязательности исполнения судебного акта лицами, чьи действия основывались на оспоренном решении органа власти, так и в части необходимости указания в судебных актах сроков исполнения обязанности устранения допущенных нарушений прав заявителя», – подытожил эксперт.
Адвокат КА Республики Марий Эл «Тезис» Оксана Ухова полагает, что в рассматриваемом деле представляет интерес вопрос механизма защиты права хозяйствующего субъекта на занятие предпринимательской деятельностью. «Согласно фабуле дела включение в РНП фактически было осуществлено в течение июня – июля 2021 г., исключение из реестра (с учетом установленного судебным решением факта незаконного включения в РНП) потребовало более двух с половиной лет, в течение которых право участия компании в закупочных процедурах было ограничено без законных к тому оснований. Кроме того, в течение указанного периода компании, безусловно, причинялся репутационный вред», – пояснила адвокат.
Оксана Ухова убеждена, что наличие такого рода административных барьеров, которые не удалось устранить без инициирования трех последовательных судебных процедур, говорит о наличии серьезного порока в нормативном регулировании включения/исключения хозяйствующих субъектов в РНП. По словам адвоката, для устранения такого пробела требуется не только судебный комментарий, но и отлаживание процедуры на уровне нормативных актов, регулирующих указанный вопрос.
Вместе с тем Оксана Ухова отметила, что подобной ситуации на практике достаточно часто удается избежать, при чуть более внимательном формулировании сторонами и судом предмета судебной защиты. «В случаях когда заявитель в подобных делах просит суд не только устранить допущенные в административной процедуре нарушения, но и указывает действия, которые необходимо совершить ответчику для восстановления его прав, механизм судебной защиты работает более эффективно», – полагает адвокат.
