8 февраля Институт права и публичной политики (включен в реестр НКО, выполняющих функции иностранного агента. – Прим. ред.) провел онлайн-дискуссия на тему «Обыск, осмотр, обследование: права человека и интересы следствия». Основой для обсуждения стал доклад советника АБ «Хорошев и партнеры» Александра Брестера. В роли модератора выступил обозреватель, автор телеграм-канала EventsAndTexts Борис Грозовский.
Открывая дискуссию Александр Брестер отметил, что обыск перестал быть поисковым следствием. Обыск подразумевает серьезное ограничение, которое применяется к гражданам: много стоять, не двигаться, говорить с разрешения сотрудников правоохранительных органов, что является психологической атакой. При этом судебный контроль данного следственного действия стал рутиной: суд удовлетворяет все ходатайства следователя.
Александр Брестер указал, что Европейский Суд по правам человека сформулировал следующие вопросы: что конкретно ищем? Почему именно в этом месте и у этого человека? Соблюдается ли баланс частных и публичных интересов? Насколько важно применять обыск? «Нашим судам хотя бы дойти до двух первых вопросов», – отметил он.
Кроме того, автор доклада обратил внимание на то, что в ряде европейских стран правоохранительные органы ждут два часа, пока придет адвокат, и только по истечении этого времени начинают следственное действие. «У нас если адвокат не успел к началу обыска, его не пускают. ЕСПЧ на это спрашивает, как адвокат должен был узнать об обыске и успеть?» – указал спикер.
По мнению Александра Брестера, такое оперативно-розыскное мероприятие, как обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, превратилось в обыск, при этом следователи искренне верят, что по-другому нельзя. Он указал, что нигде в законодательстве не зафиксирован принцип публичного права: разрешено только то, что прямо разрешено. При обследовании запрещено изымать документы, и это нельзя обжаловать. Сейчас же происходит подмена обыска и обследования.
Ассоциированный профессор социологии права им С.А. Муромцева Европейского университета в Санкт-Петербурге Кирилл Титаев считает, что основные проблемные группы дел связаны с наркотиками и экономикой. Так, ущерб для бизнеса в ходе выемки сопоставим с возбуждением уголовного дела, а наркотики появляются там, где их не было, одно вещество становится другим, увеличиваются граммы.
Кирилл Титаев назвал «советским вывихом» фазу между полицейской работой по поиску виновных и прокурорской работой по доказыванию вины в суде, отметив, что трехступенчатой модели расследования нет нигде в мире. Он считает, что различие между следственными и доследственными действиями стоит убрать: есть просто полицейская активность, в ходе которой права человека или собственника объекта должны быть защищены. Есть вмешательство в частную жизнь, а на какой стадии оно происходит – непринципиально.
На вопрос модератора о том, достаточно ли прописать, что следственным органом разрешено то, что разрешено прямо, а не то, что прямо не запрещено, Кирилл Титаев заметил следующее: «Я сторонник не столько нормативных мер в чистом виде, сколько нормативно-организационных. В тот момент, когда уберем фигуру следователя и следственного действия как отдельную сущность, все изменится». По его мнению, пока ВС в постановлениях Пленума разъясняет, что что-то должно соблюдаться, ничего не происходит. Как только ВС начинает отменять решения, ситуация меняется.
По мнению экс-заместителя председателя Конституционного Суда, профессора НИУ ВШЭ Тамары Морщаковой, необходимо создавать независимый суд в виде следственного судьи. Она заметила, что Конституционный Суд счел необязательным присутствие адвоката при проведении обыска. Однако, указала спикер, КС не мог этого не сказать – ОРМ совершается тайно, и как только тайна рушится, пропадает все преимущество этого рода деятельности. «Полиция работает тайно, но ничто из результатов ее действия не является доказательством – вот так должно быть», – подчеркнула она.
Спикер полагает, что если суд будет независимым, тогда будет наведен порядок между общими правовыми принципами и теми частностями, которыми обросла процессуальная действительность в уголовном судопроизводстве. Тамара Морщакова посчитала, что из дела Маслова, по которому КС вынес Постановление № 11-П от 27 июня 2000 г., вытекает все: и охрана адвокатской тайны, и обязательное присутствие адвоката. Она полагает, что ключ к решению проблемы – судебный контроль. По ее мнению, правила не будут исполнятся, если нет контролера, который должен иметь действенные средства защиты, например непризнание доказательствами тех доказательств, которые получены с нарушением закона.
Модератор Борис Грозовский уточнил, что Тамара Морщакова имела в виду под институтом следственного судьи – введение его в действующей правоохранительной системе или в рамках полной и комплексной реформы, которая начинается с независимого суда. В ответ Тамара Морщакова указала, что, во-первых, необходим независимый суд, а во-вторых, реформа досудебной стадии, где сейчас нет контроля. Она посчитала, что с появлением следственного судьи уйдет стадия расследования, поскольку судья будет заниматься депонированием доказательств, которые принесут стороны. Защита сможет приносить доказательства, как и следователь. А суд, рассматривающий уголовное дело, будет рассматривать его уже с допустимыми доказательствами.
Адвокат, старший партнер АБ ЗКС Андрей Гривцов заметил, что стандарты доказывания давно изменились на мантру «признай свою вину», а во время обыска ищут только носители информации. При этом лицо убеждают, что адвокат не поможет, используя эффект неожиданности. Жалобы же на обыск удовлетворяют только при наличии очевидных нарушений, которых практически не бывает. По его мнению, для решения проблемы в России сработает только одно – тотальный запрет на совершение действий, ущемляющих права человека, а если правоприменителю дать возможность обоснования своих действий, то ничего не получится.
Андрей Гривцов отметил, что в Сербии не проводится обыск до прибытия адвоката. Если указать аналогичное право в России, что лицу, в жилище которого проводится обыск, будет письменно разъяснено до начала обыска право на приглашение адвоката и это лицо изъявит желание его пригласить, то в течение двух-трех часов до прибытия адвоката поисковые действия не могут проводиться, то это, возможно, сработает, посчитал он.
Адвокат МКА «Адвокатское партнерство» Вера Гончарова заметила, что про следственного судью можно забыть, поскольку президент сказал, что еще не время. Она обратила внимание на уход от принципа «разрешено то, что прямо разрешено», а потому возникает вопрос к стандартам образования.
Также Вера Гончарова отметила, что обыск – не только психологическая атака и средство фальсификации, но и способ обогащения: ищутся и находятся деньги и разные ценности, которые безвременно утрачиваются, а в присутствии адвоката это сделать сложнее. К тем основным делам, по которым проводится обыск, – экономика и наркотики – Вера Гончарова добавила еще политические дела. Так, у активистов прошли десятки тысяч обысков.
В дискуссии также участвовали юрист Дарьяна Грязнова, которая заметила, что ЕСПЧ наконец-то обратил внимание на обыски у юристов и правозащитников; и редактор «Медиазоны» Егор Сковорода, который указал на то, что у журналистов изымают технику с целью найти журналистское расследование.
