×

«неадвокатская» занятость

О правомерности совмещения адвокатской деятельности с иными видами занятости
Материал выпуска № 22 (87) 16-30 ноября 2010 года.

«НЕАДВОКАТСКАЯ» ЗАНЯТОСТЬ

О правомерности совмещения адвокатской деятельности с иными видами занятости

 
Николай КИПНИС,
адвокат, к. ю. н.,
член квалификационной комиссии АП г. Москвы

Периодически в дисциплинарной практике адвокатских палат субъектов РФ и в судебной практике возникают вопросы о правомерности занятий адвоката той или иной деятельностью наряду с адвокатской. Практика свидетельствует о сложности определения допустимых пределов «неадвокатской» занятости лица, имеющего статус адвоката.

Общие законодательные основы

Адвокат является независимым советником по правовым вопросам. При этом реальная независимость адвоката предполагает соблюдение им некоторых запретов в сфере занятости, во-первых, чтобы адвокатская деятельность являлась для него приоритетной, поскольку иначе не будет обеспечена конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), во-вторых, чтобы адвокат не уподобился работающему по найму юристу, который зачастую вынужден отстаивать не вполне корректные с правовой точки зрения пожелания своего работодателя, и в-третьих, чтобы адвокаты при всех обстоятельствах сохраняли честь и достоинство, присущие их профессии (п. 1 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА)).

Первоначально в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатской деятельности) был включен категорический запрет, более соответствующий законодательству о государственной службе: «Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности» (абз. 1 п. 1 ст. 2 в ред. от 31 мая 2010 г.).

Однако впоследствии законодатель скорректировал свою позицию, поскольку установление для адвокатов как самозанятых граждан и для государственных служащих одинаковых ограничений в сфере дополнительной занятости не имеет никакого логического объяснения.

По действующему законодательству адвокат не вправе:

– вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности (абз. 1 п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности в ред. от 20 декабря 2004 г.);

– заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг;

– вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги;

– принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя –юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего. Возложение указанных функций на работников адвокатских образований также не допускается (п. 3 ст. 9 КПЭА).

Адвокат – председатель правления ТИЗ

Минувшим летом перед дисциплинарными органами Адвокатской палаты г. Москвы дважды ставились вопросы о возможности совмещения адвокатской деятельности с занятием на возмездной или безвозмездной основе руководящих должностей в товариществе индивидуальных застройщиков (далее – ТИЗ) и в жилищно-строительном кооперативе (далее – ЖСК). Такого рода совмещение встречается достаточно часто, и это неудивительно, поскольку весьма разумно поставить во главе товарищества или кооператива не просто человека с высшим юридическим образованием, но и одновременно привыкшего в силу профессии постоянно преодолевать сложные правовые коллизии.

Базовыми при разрешении данных дисциплинарных дел в пользу адвокатов для дисциплинарных органов Адвокатской палаты г. Москвы явились положения законодательства о праве частной собственности, а также о праве на жилище и иных неимущественных правах, неразрывно связанных с личностью конкретного человека (ч. 1, 2 ст. 35, ч. 1 ст. 40 и др. Конституции РФ; ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод), и указание Конституции РФ на то, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55).

Адвокату Д. с 1996 г. на праве собственности принадлежат два земельных участка в одном из районов Московской области, он является членом ТИЗ (создано для строительства индивидуальных жилых домов для постоянного проживания), входит в состав его правления, является председателем правления, обязанности председателя правления ТИЗ исполняет на общественных началах, в трудовых отношениях с ТИЗ не состоит, заработная плата не выплачивается. При оценке факта занятия адвокатом Д. должности председателя правления ТИЗ Квалификационная комиссия исходила из совокупности следующих обстоятельств.

ТИЗ является некоммерческим партнерством, то есть некоммерческой организацией, не имеющей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющей полученную прибыль между участниками (п. 1 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях»). Согласно п. 2 ст. 2 названного закона некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

Некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных п. 2 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях» (абз. 1 п. 1 ст. 8 этого же закона). Члены некоммерческого партнерства, в том числе, вправе: участвовать в управлении делами некоммерческого партнерства; получать информацию о деятельности некоммерческого партнерства в установленном учредительными документами порядке; по своему усмотрению выходить из некоммерческого партнерства (п. 3 ст. 8 указанного закона).

Помимо права собственности и права на жилище в Российской Федерации:

– каждый имеет право на охрану здоровья, …поощряется деятельность, способствующая укреплению здоровья человека, развитию физической культуры и спорта, экологическому и санитарно-эпидемиологическому благополучию (ч. 1 и 2 ст. 41 Конституции РФ);

– каждый имеет право на благоприятную окружающую среду (ст. 42 Конституции РФ).

Из материалов дисциплинарного производства усматривалось, что членство в некоммерческом партнерстве ТИЗ необходимо Д. как гражданину (физическому лицу) для реализации и защиты своего права собственности на два земельных участка, расположенных в одном из районов Московской области и предназначенных для строительства индивидуальных жилых домов, то есть для реализации не только гарантированного Конституцией РФ права собственности, но и для реализации прав, гарантированных ч. 1 ст. 40, ч. 1 и 2 ст. 41, ст. 42 Конституции РФ, то есть неразрывно связанных с личностью Д.

Квалификационная комиссия сочла, что участие лица, имеющего статус адвоката и одновременно являющегося членом некоммерческого партнерства – товарищества индивидуальных застройщиков, в работе выборных органов данной некоммерческой организации не противоречит предписаниям ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и п. 3 ст. 9 КПЭА, поскольку в данном случае действия лица, имеющего статус адвоката, направлены на реализацию гарантированных Конституцией РФ каждому прав и достижение целей (постановка территории ТИЗ на кадастровый учет и замена категории указанного земельного участка на земли поселений в целях беспрепятственного осуществления индивидуального жилищного строительства), которые не могут быть признаны входящими в противоречие с принципами деятельности адвокатуры, закрепленными в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности (законность, независимость, самоуправление, корпоративность, а также принцип равноправия адвокатов).

Адвокат – председатель правления ЖСК

Во втором случае было установлено, что К., имеющий статус адвоката, с 1984 г. является членом ЖСК, а после выплаты пая и вступления в силу действующего российского законодательства о собственности – собственником квартиры, находящейся в доме, управляемом ЖСК, в этой же квартире располагается его адвокатский кабинет. С 1 марта 2008 г. по настоящее время К. замещает в ЖСК на возмездной основе должность председателя Правления и одновременно принял на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет, быть юрисконсультом и кассиром.

Признавая такого рода занятость не противоречащей законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре, квалификационная комиссия исходила из следующего:

Жилищно-строительным кооперативом признается добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме. Члены жилищно-строительного кооператива своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома. Жилищно-строительные кооперативы являются потребительскими кооперативами (п. 1, 3, 4 ст. 110 ЖК РФ).

Согласно § 5 главы 4 части первой ГК РФ и п. 1 ст. 116 ГК РФ потребительский кооператив является разновидностью некоммерческой организации, таким кооперативом признается добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов.

Органами управления жилищного кооператива являются:

1) общее собрание членов жилищного кооператива;

2) конференция, если число участников общего собрания членов жилищного кооператива более 50 и это предусмотрено уставом жилищного кооператива;

3) правление жилищного кооператива и председатель правления жилищного кооператива (ст. 115 ЖК РФ).

Высшим органом управления жилищного кооператива является общее собрание членов кооператива (конференция), которое созывается в порядке, установленном уставом кооператива. Компетенция общего собрания членов жилищного кооператива (конференции) определяется уставом кооператива в соответствии с Жилищным кодексом РФ (ст. 116 ЖК РФ). Решение общего собрания членов жилищного кооператива, принятое в установленном порядке, является обязательным для всех членов жилищного кооператива. Общее собрание членов жилищного кооператива избирает органы управления жилищного кооператива и органы контроля за его деятельностью. Решение общего собрания членов жилищного кооператива оформляется протоколом (п. 2–4 ст. 117 ЖК РФ).

Правление жилищного кооператива избирается из числа членов жилищного кооператива общим собранием членов жилищного кооператива (конференцией) в количестве и на срок, которые определены уставом кооператива. Правление жилищного кооператива осуществляет руководство текущей деятельностью кооператива, избирает из своего состава председателя кооператива и осуществляет иные полномочия, не отнесенные уставом кооператива к компетенции общего собрания членов кооператива. Правление жилищного кооператива подотчетно общему собранию членов кооператива (конференции) (п. 1, 3, 4 ст. 118 ЖК РФ).

Председатель правления жилищного кооператива избирается правлением жилищного кооператива из своего состава на срок, определенный уставом жилищного кооператива. Председатель правления жилищного кооператива: обеспечивает выполнение решений правления кооператива; без доверенности действует от имени кооператива, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; осуществляет иные полномочия, не отнесенные Жилищным кодексом РФ или уставом кооператива к компетенции общего собрания членов кооператива (конференции) или правления кооператива. Председатель правления жилищного кооператива при осуществлении прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах кооператива добросовестно и разумно (ст. 119 ЖК РФ).

Управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме. Собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом:

– непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме;

– управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом;

– управление управляющей организацией.

Способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме (п. 1–3 ст. 161 ЖК РФ).

В многоквартирном доме Общим собранием членов кооператива (собственников помещений в многоквартирном доме) выбран предусмотренный законом способ управления многоквартирным домом – управление жилищно-строительным кооперативом.

Как и в первом случае, из материалов этого дисциплинарного производства усматривалось, что членство в ЖСК, замещение должности председателя Правления ЖСК с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет необходимы К. как гражданину (физическому лицу) для реализации и защиты своего права собственности, права на жилище и права на реализацию избранного собранием членов кооператива (собственников помещений в многоквартирном доме) предусмотренного законом способа управления многоквартирным домом – управление жилищно-строительным кооперативом, то есть для реализации не только гарантированного Конституцией РФ права собственности, но и для реализации права, гарантированного ч. 1 ст. 40 Конституции РФ, неразрывно связанного с личность К.

Поэтому, как и по первому делу, квалификационная комиссия пришла к выводу о том, что участие лица, имеющего статус адвоката и одновременно являющегося членом жилищно-строительного кооператива, в работе выборных органов данной некоммерческой организации, в том числе путем замещения на возмездной основе должности председателя Правления ЖСК с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет не противоречит предписаниям ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и п. 3 ст. 9 КПЭА, поскольку в данном случае действия лица, имеющего статус адвоката, направлены на реализацию гарантированных Конституцией РФ каждому прав и достижение целей (реализация собственником помещения в многоквартирном доме определенного общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме (членов ЖСК) способа управления многоквартирным домом), которые не могут быть признаны входящими в противоречие с принципами деятельности адвокатуры, закрепленными в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности.

Квалификационная комиссия признала обоснованными и ссылки адвоката К. на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 октября 2007 г. № 57 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов», а также на подп. 29 и 30 п. 3 ст. 149 НК РФ (в ред. Федерального закона от 28 ноября 2009 г. № 287-ФЗ).

Относительно доводов о том, что К. в ЖСК является юрисконсультом и кассиром, квалификационная комиссия отметила, что функции кассира К. выполнял в рамках принятия на себя как председателя Правления ЖСК обязанности лично вести бухгалтерский учет, а функции юрисконсульта как составную часть полномочий председателя Правления ЖСК (ст. 119 ЖК РФ), никаких трудовых договоров с ЖСК К. не заключал.

Вместе с тем квалификационная комиссия сочла необходимым рекомендовать адвокату К. изменить способ юридического оформления описанных выше правоотношений с ЖСК как потенциально опасный для адвоката с позиций упречности в нарушении норм Закона об адвокатской деятельности и / или КПЭА. Первоначально 21 декабря 2005 г. К. как адвокат заключил с ЖСК соглашение об оказании юридической помощи «при решении текущих вопросов и в судах (в согласованном объеме)». Впоследствии в рамках данного соглашения и дополнительных соглашений к нему адвокат К. стал оказывать ЖСК юридическую помощь по временному исполнению обязанностей бухгалтера. Однако после избрания К. 1 марта 2008 г. председателем Правления ЖСК, который одновременно принял на себя обязанность лично вести бухгалтерский учет (а также выполнять неразрывно связанные с ними функции кассира, юрисконсульта), существование соглашения об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г. с последующими дополнительными соглашениями утратило юридический смысл, поскольку все функции – юрисконсульта, бухгалтера (в том числе и кассира), а равно многие другие К. выполняет как председатель Правления ЖСК. Между тем ЖСК в интересах всех членов кооператива периодически ведет судебные споры как с отдельными членами ЖСК, так и с иными лицами. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 9 КПЭА адвокат не вправе оказывать доверителю юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды. Участвуя как гражданин, которому на праве собственности принадлежит квартира (жилое помещение) в доме ЖСК, в органах управления ЖСК, в том числе путем замещения на возмездной основе должности председателя Правления ЖСК с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет, К. имеет возможность использовать все имеющиеся у него познания как в области юриспруденции, так и в иных областях технических и гуманитарных знаний. Однако, представляя перед третьими лицами интересы ЖСК и его членов, К. не должен позиционировать себя как адвокат, поскольку по конкретным вопросам его интересы как собственника жилого помещения в доме ЖСК и члена этого ЖСК могут не во всех случаях совпадать с интересами ЖСК в целом и с интересами других членов данного ЖСК. Таким образом, может сложиться ситуация, в которой К. будет оказывать ЖСК юридическую помощь как адвокат, руководствуясь соображениями собственной выгоды, что недопустимо.

Окончание следует

"АГ" № 22, 2010