Восстановить правовую определенность

Насколько целесообразны и допустимы ограничения, установленные в отношении адвокатов?

В ходе форума «Белые ночи» я имел возможность общения с Президентом Юридического общества Англии и Уэллса (Лондон) Линдой Ли, которая в ходе своего выступления высказалась по поводу «непредпринимательского» характера адвокатской деятельности в России. Данное выступление было опубликовано на страницах «Новой адвокатской газеты» и вызвало бурную дискуссию, к которой и я также посчитал своим долгом присоединиться.

Правовая неопределенность
Однако мне хотелось бы поговорить не только о целесообразности, но и о допустимости тех ограничений, которые сегодня применяются к адвокатам, об их соответствии сложившимся на настоящий момент социально-экономическим потребностям общества, жизненным реалиям и Конституции РФ.

Согласно Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в целях обеспечения собственной независимости адвокат не может вступать в трудовые отношения, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные и муниципальные должности (п. 1 ст. 2). Закон при этом не запрещает адвокату участвовать в коммерческих или в некоммерческих организациях. Принцип независимости адвоката предполагает свободный выбор им действий, как в процессе оказания юридической помощи, так и вне такового.

Однако ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает более жесткий запрет – недопустимость участия вне рамок адвокатской деятельности в организациях, оказывающих юридические услуги.

Такие жесткие ограничения на участие в организациях любых форм собственности, указанные в Кодексе профессиональной этики адвоката, нельзя признать обоснованными хотя бы по причине запрета адвокатам на участие в деятельности правозащитных, благотворительных и иных некоммерческих организаций, одним из видов деятельности которых является оказание юридических услуг.
Следует также признать весьма неопределенным понятие «участвовать в организациях», которое действующим законодательством РФ вообще не предусмотрено. Неопределенность дает основания некоторым адвокатским палатам толковать данный термин в смысле допустимости членства, например, в Ассоциации юристов России, оказывающей юридические услуги, однако недопустимости одновременно участия адвокатов в качестве учредителей хозяйственных обществ – действия, самого по себе не являющегося предпринимательской деятельностью.

Мне представляется это недопустимым противоречием принципу правовой определенности. Последствия данного противоречия становятся наиболее тяжелыми в ситуации, когда применение этого запрета служит основанием для прекращения статуса адвоката.

Анализ дисциплинарной практики показывает, что такое различное толкование, допускающее или не допускающее членство в хозяйственных обществах, на деле приводит к тому, что допуск к профессии адвоката в России реально осуществляется на различных условиях, что нарушает главный принцип адвокатуры - равноправие адвокатов ( п. 2 ст. 3 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»)

«Адвокатские фирмы»
В свою очередь, необходимость организации фирм, оказывающих юридические услуги со стороны бизнес-адвокатов, продиктовано именно систематизацией рабочих процессов с целью наиболее качественного оказания юридической помощи организациям. К таким системным процессам следовало бы отнести определение структуры предприятия, гонорарной политики, партнерских отношений, структурной подчиненности, распределение имущества в момент выхода из организации и многое другое, что сегодня невозможно выполнить в предусмотренных формах адвокатских образований.

Руководствуясь данными целями, уже сегодня большинство юридических фирм налаживает свою работу вне рамок адвокатской деятельности с целью извлечения прибыли, не теряя при этом качество юридической услуги и свою независимость. Ни для кого не секрет, что среди таких целей существуют фирмы, организованные адвокатами, что, как я указывал выше, формально запрещено Кодексом профессиональной этики адвоката.

«Адвокатские фирмы» достаточно успешны в своих практиках, в том числе и на международном уровне. Хотелось бы отметить, что целью правового воздействия на вышеуказанные процессы, в том числе, должна являться именно легализация деятельности таких фирм, нацеленная на создание условий открытости и прозрачности их деятельности, что только повысит престиж российской адвокатуры.

Однако действующий механизм правового регулирования причиняет ущерб адвокатам, которые, во-первых, находятся в условиях правовой неопределенности при отсутствии четкой регламентации понятий, указанных в п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, а во-вторых, существенно ограничивает их права и свободы, в частности, право адвокатов свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ), а также право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ). Такие ограничения допустимы лишь в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Свобода или зависимость?
Международные правила этики юристов и адвокатов, ограничивая виды деятельности адвокатов, ссылаются на недопустимость деятельности, которая ограничивает их независимость. Ограничивает ли открытие коммерческих юридических фирм адвокатами их независимость? На мой взгляд, наоборот, открытие таких фирм и получение прибыли влечет еще большую финансовую независимость адвокатов. Данными правилами также закреплены положения о недопустимости отказа в оказании юридической помощи по причине неоплаты текущих расходов клиенту, который не в состоянии найти иное содействие (п. 17 Международного кодекса этики), чего не может позволить себе финансово не обеспеченный адвокат.

Разрешение адвокатам организовывать юридические фирмы вне рамок адвокатской деятельности может повлечь уход из-под действия профессиональных правил, что, конечно же, недопустимо. Но, как следует из проведенного нами анализа, также недопустимо и нарушение конституционных прав адвокатов как граждан России. Следовательно, адвокатское сообщество должно выработать инструменты для привлечения в адвокатуру данных юридических фирм и включить их в процесс оказания юридических услуг в рамках адвокатской деятельности, с целью дать возможность адвокатам использовать свои способности и имущество именно в рамках адвокатской деятельности и для развития своего адвокатского образования.

Учитывая вышеуказанные факты, очевидность объединения юридического сообщества вокруг адвокатуры и увеличивающуюся потребность бизнес-сообщества в получении качественных юридических услуг, считаю необходимым расширение форм адвокатских образований. Считаю, что необходимо также разрешить организацию адвокатами хозяйственных обществ и признать, с определенными ограничениями, адвокатскую деятельность предпринимательской.

Данные законодательные изменения дадут возможность адвокатам создавать организации и вкладывать в них свои капиталы на абсолютно понятных условиях учредительного договора. Это даст основание адвокату быть уверенным в увеличении своего капитала и получении при выходе из него не внесенного им взноса, а многократно увеличенной рыночной стоимости доли, к чему он стремился много лет, развивая практику наряду с коллегами. В настоящее время данный пробел в законодательстве делает возможным исключения из числа партнеров основного учредителя и, как следствие, «захват» его собственности в предприятии путем выплаты учредителю лишь его первоначального взноса. Допустимо ли такое? На мой взгляд, именно эта причина является одной из основных для лиц, организовывающих свои практики путем открытия обществ с ограниченной ответственностью. В данном случае адвокаты выбирают между защитой своей собственности и нарушением Кодекса профессиональной этики адвоката: разумен ли и допустим ли такой выбор?

Мы себя урегулируем?
К сожалению, бизнес-адвокаты вынуждены прибегать к формальным нарушениям профессиональной этики с целью оказания юридических услуг бизнес-сообществу. Причиняет ли это ущерб адвокатуре и адвокатскому сообществу? На мой взгляд – абсолютно не причиняет в том смысле, в котором эта деятельность осуществляется на основе общепризнанных международных правил независимой адвокатской практики.
Ущерб для российской адвокатуры проявляется в другом: ситуация усугубляет правовой нигилизм внутри самой адвокатуры и ставит под сомнение способность современной российской адвокатуры обеспечить единообразное независимое корпоративное регулирование, соответствующее мировым стандартам, основываясь на полномочиях делегированного законодательства. Вспоминая мудрость одного из мэтров российской адвокатуры – «если мы себя не регулируем, то нас обязательно урегулируют» – очень хотелось бы рассчитывать, что адвокатура в состоянии проявить мудрость и избежать обоснованных упреков в неспособности обеспечить установление таких правил поведения внутри корпорации, которые, по крайней мере, соответствовали бы целям и духу регулирования свободной юридической профессии.

Выбранная адвокатурой позиция следовать традициям присяжной адвокатуры, построенной по принципу исключительно индивидуальных услуг адвоката, бесспорно, заслуживает огромного уважения и не исключает осуществление адвокатской практики в такой традиционной форме заинтересованными коллегами, но приводит к уходу в тень успешных образований, созданных адвокатами, что еще более недопустимо в условиях динамично развивающейся экономики страны и растущей конкуренции на рынке юридических услуг.

Адвокатура обязана объединить в единую систему всех юристов России, соблюдение конституционных прав и свобод которых должно быть обязательным, а действие кодекса адвокатской этики должно быть направлено на решение главной задачи адвокатуры – оказания квалифицированной юридической помощи на условиях принципа правовой определенности. Суть данного принципа – уверенность в объеме и характере приобретаемых адвокатами прав и обязанностей.