Право позади науки

ПРАВО ПОЗАДИ НАУКИ

Правоприменительная практика требует изменений в «репродуктивном законодательстве» России

В январе этого года в одном из столичных роддомов родились четыре малыша. К этому времени со смерти их отца – Михаила Келешева прошло три года. Это стало возможным благодаря программе суррогатного материнства. Однако ЗАГС отказал матери Михаила в регистрации детей.

В мае 2005 г. Михаилу был поставлен диагноз – острый лейкоз. Перед курсом химиотерапии ему предложили сдать генетический материал на криоконсервацию. В случае, если агрессивное лечение лишит его возможности стать отцом, он смог бы обратиться к этому материалу для продолжения рода, воспользовавшись программой суррогатного материнства. Врачам не удалось сохранить сыну Ламары Келешевой жизнь. Тогда она – успешный ученый, доктор медицинских наук – нашла двух женщин, которые выносили ее четырех внуков.

Но уже на протяжении шести месяцев малыши, так и не получившие свидетельства о рождении, находятся в своеобразном «правовом вакууме», лишенные всех гарантированных государством социальных прав.

Представитель Ламары Келешевой, директор специализирующейся на репродуктивном и семейном праве компании «Росюрконсалтинг» Константин СВИТНЕВ рассказал «АГ» о ходе этого дела и причинах возникновения подобных сложностей в нашей стране.

– На каких основаниях ЗАГС отказывается регистрировать внуков Ламары Келешевой?
– Бабушкинский районный ЗАГС г. Москвы отказал в регистрации детей, сославшись на то, что услугами суррогатных матерей для продолжения рода в нашей стране могут воспользоваться якобы лишь супружеские пары. Это не так. Никаких ограничений права на продолжение рода при помощи вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) по признаку супружеского статуса в законе нет.

– Расскажите коротко о ходе судебного разбирательства и вашей позиции как представителя Ламары Феохариевны.
– Ламара Келешева обратилась в Бабушкинский районный суд г. Москвы с просьбой обязать ЗАГС зарегистрировать ее детей, но в иске ей было отказано. Вопреки неоднократно озвученной позиции других российских судов, Бабушкинский суд 28 апреля 2011 г. вынес решение, согласно которому «действующее законодательство содержит требование о нахождении супругов, намеренных воспользоваться программой суррогатного материнства, в браке», поставив возможность реализации программы суррогатного материнства в нашей стране в зависимость от супружеского статуса. При этом суд не сослался на конкретные правовые нормы, которые подтверждали бы эту точку зрения. 8 июня кассационная коллегия Мосгорсуда оставила решение районного суда в силе. Теперь судьбу бабушки-героини и ее четырех детей будет решать президиум Мосгорсуда, а потом, если это потребуется, Верховный Суд.

Интересно, что тот же самый Бабушкинский суд, отказавший в апреле 2011 г. в признании Ламары Келешовой матерью ее «суррогатных» внуков из-за того, что она не состояла в браке, 4 августа 2010 г. вынес первое – прецедентное для России – решение, обязав районный ЗАГС зарегистрировать ребенка, родившегося по программе гестационного суррогатного материнства с донорскими ооцитами для одинокого мужчины. В этом знаковом для всей страны решении тот же Бабушкинский суд установил, что в российском законодательстве «отсутствуют какие-либо запреты или ограничения относительно возможности для женщины или для мужчины, не состоящих в браке, реализовать себя как мать или отец с применением методов искусственной репродукции».

Аналогичные решения по подобным делам не раз выносились российскими судами. Ими было многократно установлено, что лица, не состоящие в официально зарегистрированном браке, и одинокие люди, причем как женщины, так и мужчины могут воспользоваться в России услугами суррогатных матерей для того, чтобы стать родителями, и что супружество не является обязательным условием для осуществления «суррогатной» программы в России.

Однако решение Бабушкинского суда от 28 апреля 2011 г. и последующее решение Мосгорсуда от 8 июня 2011 г., оставившее это решение в силе, опять открыли полемику по этому, казалось бы, давно решенному вопросу.

– Почему Ламара Келешева добивается записи себя в качестве матери малышей, не достаточно ли стать опекуном?
– Она имеет право установить происхождение детей и отцовство своего сына через суд и стать опекуном своих внуков. Но в этом случае графа «мать» в свидетельстве о рождении останется пустой. Впоследствии она могла бы усыновить своих внуков. Однако в соответствии с действующими российскими законами есть и более простая процедура. Ламара Феохариевна имеет право сразу быть записанной матерью в свидетельстве о рождении, как это и должно быть в случае с одинокой женщиной, которая воспользовалась программой суррогатного материнства для того, чтобы стать матерью.

– Есть ли прецедентные дела, когда бабушек/дедушек детей из «пробирок» записывали в свидетельстве о рождении в качестве матерей/отцов?
– Да, именно так решили поступить две первые «суррогатные» бабушки в нашей стране – Екатерина Захарова (Екатеринбург, 2005 г.) и Наталья Климова (С.-Петербург, 2010 г.), ставшие матерями «посмертных» детей своих ушедших из жизни сыновей. Особенно интересно дело Натальи Климовой, абсолютно идентичное делу Келешевой.

Сын Натальи Климовой Артём 22 сентября 2010 г. стал отцом через год после своей смерти. Он также заболел лейкозом и перед началом химиотерапии по настоянию своей матери Натальи Юрьевны оставил образец спермы для криоконсервации. Курс лечения оказался неэффективным, и после его смерти Наталья Юрьевна нашла сразу двух суррогатных матерей, чтобы увеличить шансы на успех. Спустя две недели Наталья Климова узнала, что одна из сурмам носит ее внука.

Однако ЗАГС отказал в регистрации ребенка. Основанием для отказа послужило семейное положение Натальи Юрьевны (она не состояла в зарегистрированном браке). Наталья Климова обратилась в Смольнинский районный суд Санкт-Петербурга с иском о признании отказа незаконным. В своем решении от 6 октября 2010 г. по гражданскому делу № 2-3927/10 (судья Т.П. Матусяк) суд установил, что «действующее законодательство не содержит запрета на регистрацию рождения ребенка, рожденного в результате имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одинокой матерью данного ребенка» и признал, что отказ не основан на законе и нарушает права и законные интересы не только истицы, но и новорожденного. Суд признал отказ в регистрации незаконным и обязал орган ЗАГС произвести государственную регистрацию рождения ребенка с указанием в качестве матери Натальи Климовой, сведений об отце – по ее указанию, обратив решение к немедленному исполнению.

– Какие правовые нормы регулируют в настоящее время программу суррогатного материнства в нашей стране?
– В России действует Приказ Минздрава России от 26 февраля 2003 г. № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий в терапии женского и мужского бесплодия», но этот подзаконный акт регулирует только техническую, сугубо медицинскую сторону вопроса. Правовые же аспекты суррогатного материнства, как указывает п. 7 Приказа, определяются действующим законодательством.

Порядок регистрации «суррогатных» детей регулируется п. 4 ст. 51 Семейного Кодекса РФ и ст. 16 Закона об актах гражданского состоянии. Обязательным условием для осуществления записи о родителях в книге записей рождений является согласие женщины, выносившей суррогатную беременность. При этом данная ситуация рассматривается на примере супружеской пары. То есть в законе идет речь об одном из нескольких возможных на практике случаев. И смысл данного положения не в том, что услугами суррогатных матерей в России могут воспользоваться только супруги, а в том, что для того, чтобы быть записанными родителями, новоявленным папам и мамам необходимо получить официальное согласие суррогатной матери. Именно суррогатная мать – вплоть до осуществления записи о родителях в книге записей рождений – считается в нашей стране единственной законной матерью выношенного ею ребенка и определяет его судьбу, она имеет право оставить ребенка себе или вообще прервать суррогатную беременность.

Из частной нормы права, определяющей порядок регистрации «суррогатных» детей у лиц, состоящих в браке, порой делается абсурдный вывод, что тем, кто в браке не состоит, иметь детей нельзя! Это утверждение не соответствует действительности – российские суды не раз подтверждали это в своих решениях. Даже если бы в законе по какому-то недоразумению и появилось подобное положение, оно противоречило бы нескольким статьям действующей Конституции, в частности, ст. 19, гласящей, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина (поскольку в данном случае право стать родителем было бы ограничено по признаку супружеского статуса), а также ст. 55 — о недопустимости законов, умаляющих права и свободы человека.

Это положение противоречило бы также ст. 12 СК РФ, предусматривающей в качестве обязательного условия вступления в брак взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, вынуждая генетических родителей регистрировать брак при отсутствии к этому взаимного желания.

Были бы нарушены основные положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.), в частности, ст. 8, устанавливающей, что каждый человек имеет право на уважение его частной и семейной жизни, при этом вмешательство публичных властей в осуществление этого права не допускается; ст. 12, гласящей, что мужчины и женщины, достигшие брачного возраста, имеют право на создание семьи (а рождение ребенка у одинокого человека в любом случае порождает семью), равно как и ст. 14, устанавливающей, что пользование правами и свободами, изложенными в Конвенции, обеспечивается без какой-либо дискриминации по признаку рождения или иным признакам.
При регистрации «суррогатных» детей, родившихся у одиноких и не состоящих в браке родителей, приходится прибегать к аналогии закона. Нормы прямого действия, регулирующие всевозможные конфликтные ситуации, которые могут возникнуть – и возникают – попросту отсутствуют.

Вследствие этого страдают интересы всех сторон, вовлеченных в программу суррогатного материнства.

– Как в настоящее время заключаются договоры между биологическими родителями и суррогатной матерью?
– Договор о суррогатном вынашивании по своей природе является договором возмездного оказания услуг. Суррогатное материнство – это работа, а саму сурмаму можно уподобить кормилице или няне. Ст. 161 ГК РФ устанавливает простую письменную форму для договоров, заключаемых между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда. Поскольку суммы компенсаций суррогатным матерям, как правило, превышают эту сумму (сейчас это 46 110 руб.), можно сделать вывод, что письменный договор между родителями-заказчиками суррогатной программы и суррогатной матерью, которая будет вынашивать их ребенка, обязателен. Нужно отметить, что теоретически договор о суррогатном вынашивании может быть и безвозмездным, например, в случае с близкими родственниками.

Предметом договора являются услуги по вынашиванию ребенка, но никак не сам ребенок. Договор не может устанавливать обязанности суррогатной матери передать ребенка его родителям после рождения, он лишь определяет алгоритм осуществления программы, регулирует права и обязанности сторон, а также их финансовые взаимоотношения. Если суррогатная мать отказывается передать ребенка родителям, она должна компенсировать им все расходы, осуществлённые в ходе реализации программы, а также моральный ущерб. Следует отметить, что, несмотря на то, что судебное решение будет, скорее всего, в пользу генетических родителей, шансы на взыскание этой суммы с суррогатной матери являются весьма призрачными, поскольку материальное положение сурмам, как правило, оставляет желать лучшего.

Действующее законодательство не предусматривает обязательного нотариального удостоверения договора о суррогатном вынашивании, хотя такая процедура явилась бы дополнительной гарантией правовой чистоты, что, разумеется, в интересах всех сторон. Для составления корректного договора о суррогатном вынашивании, четко определяющего права и обязанности сторон и предусматривающего все нюансы, которые могут возникнуть при реализации этой программы, нужно обратиться к компетентным юристам, специализирующимся на репродуктивном праве (новая быстро формирующаяся отрасль права, находящаяся на стыке семейного и медицинского права).

– В чем недостаток действующих норм и каковы последствия их правоприменения?
– И по сей день клиники часто отказывают в реализации программы суррогатного материнства парам, не состоящим в браке, и одиноким людям. Если же суррогатную программу и удается реализовать, то новоявленные родители сталкиваются с отказами органов ЗАГСа в регистрации своих «суррогатных» детей. Новорожденные россияне не имеют никаких документов, включая медицинский полис, и фактически зависают в «правовом вакууме».

Правоприменительная же практика, как уже отмечалось выше, весьма противоречива. Создалась совершенно неприемлемая ситуация, когда начиная сложную и дорогостоящую репродуктивную программу с участием «третьего лица» (суррогатной матери), не состоящие в браке граждане не могут быть уверены в позиции правоприменителя, в том, что они в итоге будут записаны родителями своих детей.

Следует отметить, что необходимость согласия суррогатной матери на осуществление записи о генетических родителях в книгу записей рождений порождает возможность использования ребенка в качестве инструмента шантажа и вымогательства.

Есть и другой нюанс. В случае развода или смерти родителей-заказчиков суррогатной программы также возникнут серьезные сложности с осуществлением записи о родителях. Это противоречит законным интересам как родителей, так и самого ребенка, матерью которого будет считаться выносившая его суррогатная мать. Да, как отцовство, так и материнство родителей-заказчиков суррогатной программы можно установить через суд, но процедура эта, принимая во внимание все обстоятельства, будет не из легких. Что до посмертных репродуктивных программ — бюрократические сложности умножаются в геометрической прогрессии.

В настоящее же время страдают интересы всех сторон, вовлеченных в программу суррогатного материнства. Родители не имеют никаких гарантий в том, отдаст ли суррогатная мать их малыша, сурмама не может быть уверена, что родители выполнят свои обязательства по договору и примут «суррогатного» ребенка.

Вот лишь один пример. 16 января 2010 г. в одном из московских роддомов родилась «суррогатная» двойня. Один из малышей родился здоровым, второй — с серьезным заболеванием кожи. Родители-заказчики суррогатной программы отказались от больного ребенка, которого сами привели в этот мир.

– Как, по Вашему мнению, можно восполнить существующие пробелы в законодательстве?
– Нужно срочно изменить не вполне корректные формулировки законов, четко установив, что услугами суррогатных матерей в России могут пользоваться все совершеннолетние граждане вне зависимости от своего супружеского статуса.

Необходимо также внести изменения в ст. 51 Семейного кодекса РФ и ст. 16 Закона об актах гражданского состояния, исключив положение о том, что родители-заказчики программы суррогатного материнства могут быть записаны в свидетельство о рождении только с согласия суррогатной матери. Сейчас родители-заказчики суррогатной программы не имеют никаких прав на ребенка, которого вынашивает сурмама, а ведь именно благодаря их намерению быть родителями этот ребенок появляется на свет. Суррогатная мать – не более чем няня, которой на девять месяцев доверили своего малыша родители. Но с точки зрения закона именно она является матерью малыша и  теоретически может поступать, как ей заблагорассудится: оставить ребенка себе или прервать беременность. Родители-заказчики суррогатной программы должны считаться единственными законными родителями с самого начала программы, суррогатная мать должна быть обязана передать им выношенного ей ребенка, а они должны быть обязаны принять его.

Необходимо также четко установить, что суррогатную беременность можно прервать только по определенным медицинским показаниям, а не по прихоти сурмамы или родителей-заказчиков суррогатной программы, если они этого вдруг пожелают.

– Вам известно, как этот вопрос регулируется в зарубежных странах?
– Суррогатное материнство широко практикуется в мире, но единого подхода к этому способу терапии бесплодия в частности и бездетности в целом, пока не выработано.

В Белоруссии, Казахстане, Киргизии, Украине согласие от суррогатной матери на запись родителей в книгу записей рождений не требуется, она не имеет права ставить выношенного ею ребенка себе и обязана передать его родителям после рождения. При этом в Белоруссии супружество генетических родителей вообще не играет никакой роли. В соответствии со ст. 53 Семейного кодекса Белоруссии матерью ребенка, рожденного суррогатной матерью, признается его генетическая мать, а отцом – супруг генетической матери. Если генетическая мать не состоит в браке с отцом ребёнка, отцовство устанавливается на основании их совместного заявления.

В Армении ВРТ, в том числе и суррогатным материнством, могут воспользоваться как супруги, так и пара, не состоящая в браке, равно как и единственный родитель.

В ряде стран, легализовавших суррогатное материнство (Австралия, Великобритания, Канада, некоторые штаты США, Греция, Израиль, ЮАР), оно возможно лишь на безвозмездной, некоммерческой основе.

Крупнейшими центрами коммерческого суррогатного материнства в мире являются Калифорния, Индия, Украина. Калифорния же стала своего рода Меккой для репродуктивных туристов со всего мира, стать родителями в этом штате могут все, кто этого пожелает.

Во многих европейских странах – Германии, Италии, Франции, Австрии, Швейцарии, суррогатное материнство запрещено – де юре или де факто, на основании толкования норм права в отсутствие прямых запретов, как, например, во Франции. В некоторых странах, в частности, в Испании, контракты о суррогатном материнстве признаются недействительными, а матерью суррогатного ребенка записывается выносившая его суррогатная мать, что, впрочем, не исключает возможности усыновления этого ребенка его настоящей матерью впоследствии.

– Расскажите об особенностях защиты в судах биологических родителей, суррогатных матерей? Что важно знать адвокату в этих случаях?
– В отсутствие четкого правового регулирования нужно прибегать к аналогии закона, хорошо знать Конституцию – а это закон прямого действия, что часто забывают правоприменители; прочие законы, касающиеся защиты интересов детей и родителей, международные документы, вошедшие в российскую правовую систему – прежде всего, это Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.), Конвенция ООН о правах ребенка (от 20 ноября 1989 г.), соответствующие решения Европейского суда по правам человека. При формулировании позиции защиты прежде всего исходить из интересов ребёнка, который появляется на свет в результате реализации суррогатной программы.

– Как Вы думаете, развитию российского законодательства в сфере суррогатного материнства препятствует моральный аспект этого вопроса?
– Некоторые рассматривают появившуюся у одиноких, не состоящих в браке мужчин и женщин, возможность стать родителями при помощи ВРТ, включая суррогатное материнство, как посягательство на семейные устои.

В России сейчас порядка 10 млн. бесплодных по медицинским показаниям людей: 4 млн. мужчин и 6 млн. женщин. Для многих из них, не нашедших свою «половинку», ВРТ, включая суррогатное материнство, – единственная возможность стать родителями.

Право на продолжение рода – естественное, неотъемлемое право любого человека. Т.н. «конфликт» права и этики в том, что касается применения вспомогательных репродуктивных технологий, является надуманным, никакого противоречия в действительности не существует.

Надо сказать, что новые возможности, возникшие вследствие развития ВРТ, породили больше вопросов, чем ответов. Понятно, что неоднозначность мнений по этому вопросу препятствует давно назревшим изменениям в репродуктивном законодательстве.

В существующем правовом вакууме практически никто не желает брать на себя ответственность за реализацию нетрадиционных репродуктивных программ. И порой ссылки на мораль и этику являются не более чем оправданием боязни принять решение. Но наука всегда опережает развитие общества — ученые идут впереди юристов и политиков. Не нужно бояться технологий, которые дарят людям новые возможности.