В продолжение начатой рассуждениями адвоката Игоря Ускова дискуссии на тему, какая же все-таки в России система права: еще континентальная или уже скорее прецедентная, – хотелось бы подытожить наши исследования в этом направлении на данный момент.
В Институте проблем правоприменения мы занимаемся эмпирическими исследованиями права – то есть наблюдением за жизнью права в реальной среде посредством изучения числовых данных, текстов, проведения интервью и соцопросов. Так, в исследовании «Аналогичная правовая позиция: отсылки к другим делам в текстах судебных актов арбитражных судов», о котором ранее писала «АГ», я отмечал, что фраза «аналогичная правовая позиция» стала уже практически шаблонной в решениях судов, обозначая нечто, условно напоминающее прецедент. Но, естественно, есть нюансы.
К длинной и сложной дискуссии о прецеденте в российском суде в 2020 г. добавился новый материал – положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2020 г. № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции». Согласно п. 30 постановления в качестве документов, подтверждающих доводы и возражения по жалобе, могут быть представлены «материалы судебной практики по делам со схожими фактическими обстоятельствами, обосновывающие, по мнению заявителя, правильность применения судами первой, апелляционной инстанций норм материального или процессуального права».
Здесь хотелось бы обратить внимание, что, согласно результатам приведенного исследования, в решениях арбитражных судов (мы говорим только о тех документах, которые изучали, пока не затрагиваем общую юрисдикцию) содержатся отсылки к другим делам в обоснование излагаемой позиции. Причем в некоторых случаях таких отсылок к аналогичным решениям насчитывается больше десятка. Таким образом, суд легитимизирует свое решение, указывая, что аналогичная позиция уже высказывалась ранее (по сходным делам).
В связи с этим возникают вопросы. В базах данных судов и справочных правовых системах доступны миллионы решений. Сколько примеров требуется привести, чтобы убедить читателя судебного акта, что практика по аналогичным делам свидетельствует о том, что аргументируемая таким образом позиция является устоявшейся: достаточно ли одного, нескольких или нескольких десятков примеров? Можно ли представить ситуацию, когда приведен десяток подтверждающих примеров, но по тем или иным причинам не указаны несколько десятков примеров с противоположной позицией судов? Должны быть примеры из разных регионов или достаточно одного?
Если включить жесткую формальную логику, то нужно изучить все решения по аналогичным делам и доказать, что по ним не было принято противоположной позиции. Это дает основания полагать, что ни один, ни десяток судебных актов, приведенных в тексте решения в подтверждение позиции суда, сами по себе не доказывают, что судебная практика по тому или иному вопросу является единообразной.
Как представляется, дискуссия вокруг прецедента в российском праве имеет два основных «камня преткновения» – может ли отечественная доктрина позволить судебное правотворчество; и можно ли обеспечить «единообразие» судебной практики без прямого заимствования принципа stare decisis. Несмотря на то что классическая континентальная система права, сложившаяся в России, не может по определению быть основана на прецеденте, даже советская доктрина признавала необходимость обеспечения единообразия в решениях судов.
Но здесь принципиальным является вопрос: может ли государство позволить судам через прецедентные решения создавать новое писаное право, которое будет определять дальнейшее поведение граждан и организаций, или, как предполагается теорией, это прерогатива исключительно законодателя? Наши исследования показывают, что отсылки к «аналогичной правовой позиции» практикуются де-факто. В этой части, как представляется, доступность судебных актов в электронной форме, которая сняла необходимость знакомиться только с конкретными делами и только в судах для анализа практики, естественным образом позволила широкому кругу лиц ориентироваться в поведении в спорных ситуациях на судебную практику. В мировой литературе давно отмечается явный тренд на сближение англосаксонской и континентальной систем права ввиду того, что решения по аналогичным делам влияют на право в целом.
Однако, для того чтобы судебному решению стать полноценным прецедентом, нужно не только заимствовать обязанность судов решать дела так, как они уже решались ранее (stare decisis). Даже если представить, что теоретические запреты рухнут и ничто не будет мешать назвать прецедент прецедентом, а не «единообразием», приведенный пример показывает, что необходима большая инфраструктура, обеспечивающая реальное, а не кажущееся единообразие. То есть необходимо научиться отличать «аналогичное» дело от неаналогичного (здесь может быть много сложностей в деталях тех или иных видов споров), обеспечить непротиворечивость решений в рамках всех судов, создать систему обучения использованию судами практики и т.п. В связи с этим, думается, Игорь Усков в своем материале верно заметил, что начавшееся в России естественное сближение с прецедентной системой в должной мере пока не находит теоретического осмысления и мер по реализации.
