23 апреля 2019 г. Верховный Суд РФ принял Постановление Пленума № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление ВС № 10).
У участников рынка интеллектуальных прав и профессионального сообщества возникли вопросы о том, насколько изменится правоприменительная практика, возможны ли новые злоупотребления, что следовало разъяснить подробнее.
Насколько сильно изменится практика?
По большому счету, на мой взгляд, практика применения части четвертой ГК РФ сильно не изменится. Постановление носит фундаментальный характер, так как вбирает в себя в основном все полезные и нашедшие отражение в уже сложившейся практике подходы судов к разрешению споров в сфере интеллектуальных прав.
Полагаю, следует приветствовать несколько разъяснений, требовавших закрепления на уровне высшей судебной инстанции, поскольку в судах первой и апелляционной инстанций – как в арбитражных, так и в судах общей юрисдикции, – возникали сложности с пониманием, с одной стороны, достаточно очевидных в цифровую эпоху явлений, но с другой, – не урегулированных с достаточной четкостью на законодательном уровне.
Среди таких разъяснений особо отмечу следующие.
1) Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (ч. 2 ст. 10 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт (п. 78 Постановления ВС № 10). Уже набившие оскомину доводы администраторов доменов, где расположен сайт, что «и я – не я, и корова – не моя», окончательно уйдут в прошлое; хорошо, что Пленум ВС подтвердил практику, формирование которой происходило с большим трудом.
2) Достаточно подробные разъяснения о предмете доказывания по спорам о сходстве товарных знаков. Хотя расхождений в научной среде и у практиков относительно фактов, подлежащих доказыванию в таких спорах, не наблюдалось, все же оставались доктринальные вопросы: когда необходима экспертиза, какие доказательства (косвенные) следует принимать во внимание?
Из разъяснений следует (п. 162 Постановления ВС № 10):
«Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.
Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.
Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство – сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.
Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.
При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:
- используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;
- длительность и объем использования товарного знака правообладателем;
- степень известности, узнаваемости товарного знака;
- степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);
- наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.
При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара».
К ним лишь можно присоединиться.
3) Наконец-то прямо разрешены скриншоты в качестве доказательств (п. 55 Постановления ВС № 10), исходя из того что перечень доказательств в процессуальном законе открыт. Этому следует просто порадоваться!
Не станут ли скриншоты злоупотреблением?
Ни в коем случае.
Во-первых, в современный исторический период игнорирование цифровой среды уже не только неэффективно – оно становится непозволительным, так как немалое количество юридических фактов уже в силу закона фиксируются в электронных реестрах и системах.
Во-вторых – неучет и отсутствие оценки электронных доказательств, либо доказательств в письменном виде, являющихся образом электронных сведений, либо электронных документов, либо электронных образов документов уже стало основанием для отмены судебных актов в судах проверочных инстанций. Поскольку такие доказательства равны по своей силе обычным письменным доказательствам, акты судов первой инстанции, игнорирующие доказательства, содержащие в себе сведения (следы) о фактах цифрового мира, нарушают фундаментальные нормы об исследовании и оценке доказательств и требования к мотивированности и обоснованности судебных актов (ст. 15, 65, 71, 75, 170 АПК РФ; ст. 55, 56, 57, 67, 195, 198 ГПК РФ).
В-третьих, скриншот не получает какой-либо преимущественной силы перед другими доказательствами. И, следовательно, не может быть оценен судом заведомо лояльнее, нежели иные доказательства.
Какие вообще теперь возможны злоупотребления?
Во многом разъяснения, данные Пленумом ВС РФ, направлены именно на искоренение злоупотреблений.
В продолжение предыдущего вопроса – допускаю, что некоторые участники судебного процесса будут заблаговременно фиксировать у нотариуса интернет-странички, понимая, что затем они будут удалены. В частности, переписка с электронной почты. Однако вряд ли это можно счесть злоупотреблением.
Вместе с тем разъяснения снимают с повестки дня некоторые из ставших распространенными примеров недобросовестности истцов и ответчиков по спорам в сфере интеллектуального права:
- суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании ст. 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по приобретению соответствующего товарного знака (по государственной регистрации товарного знака (в том числе по подаче заявки на товарный знак), по приобретению исключительного права на товарный знак на основании договора об отчуждении исключительного права) или действия по применению конкретных мер защиты могут быть квалифицированы как злоупотребление правом. (п. 154 Постановления ВС № 10);
- положительную роль играет разъяснение в виде правовой позиции о возмещении в любом случае истцами по интеллектуальным спорам судебных расходов, если такое лицо обратилось в суд общей юрисдикции с иском в связи с нарушением авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, и не сообщило суду, принявшему такой иск к своему производству, о принятии Московским городским судом предварительных обеспечительных мер (п. 6 Постановления ВС № 10). Такое дело подлежит передаче на рассмотрение Московского городского суда на основании п. 3 ч. 2 ст. 33 ГПК РФ, ч. 4 ст. 39 АПК РФ. Судебные издержки при этом взыскиваются с истца (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, ст. 111 АПК РФ).
Это разъяснение по своей сути будет противодействовать злоупотреблениям, связанным с подсудностью споров о защите авторского права в Интернете;
- повышен стандарт доказывания по спорам о взыскании компенсации за нарушение интеллектуальных прав. Истцам теперь надлежит обосновывать размер компенсации, приводить конкретные доказательства, расчеты. Проблема с подачей исков в стиле «у меня скопировали три строчки, взыщите пять миллионов» стала весьма острой, с ней необходимо что-то делать. Решение, предложенное Пленумом, достойно всяческой поддержки (п. 59–62 Постановления ВС № 10).
Вместе с тем выражено несколько изменившихся подходов, открывающих возможность для формирования новой практики, и, следовательно, возникает риск злоупотреблений.
В частности, в Постановлении ВС № 10 разъяснено, что признание владельца товарного знака должником-банкротом не является более уважительной причиной неиспользования такого товарного знака (п. 167). Это противоречит ранее сложившейся судебной практике, из которой следовало, что состояние банкротства как юридический факт не зависит от воли правообладателя. Поэтому течение трехлетнего срока, по истечении которого можно прекратить правовую охрану товарного знака, не прерывалось. По новому толкованию допустимо прекращение охраны товарного знака правообладателя-банкрота.
В случае «перегибов на местах» в судах первой и апелляционной инстанций это может повлечь за собой ущемление интересов конкурсной массы и гражданско-правового сообщества кредиторов, которые могли бы рассчитывать на получение соответствующего возмещения за счет стоимости таких товарных знаков.
Остаются вопросы к правовой квалификации поисковой оптимизации. Согласно п. 172 Постановления ВС № 10 использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети Интернет в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», ст. 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности). Заслуживает внимания то, что высшая судебная инстанция «не закрывает глаза» на технический прогресс, однако применение критерия «ключевого слова» могло быть расписано подробнее. В настоящий момент этот критерий только будет формировать судебную практику, что может происходить в течение достаточно длительного периода.
