«Кнут и пряник» Закона об адвокатуре

25 ноября Совет Федерации одобрил поправки в Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре, подготовленные группой сенаторов и депутатов во главе с председателем Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и госстроительству Андреем Клишасом (проект федерального закона № 469485-7).

Оставляя за скобками положения, касающиеся дисциплинарного производства и внутриорганизационных вопросов, обратимся к наиболее резонансным новеллам о «кнуте и прянике», где «пряник» – норма о «гонораре успеха», а «кнут» – лишение права на судебное представительство. На мой взгляд, шансы на поедание «пряника» весьма сомнительны, а на применение «кнута» – более чем ощутимы.

Введения положения о «гонораре успеха» недостаточно

Норма о «гонораре успеха» сформулирована следующим образом: адвокат вправе в соответствии с правилами, установленными Советом ФПА РФ, включать в соглашение об оказании юридической помощи условие, в соответствии с которым размер и (или) выплата доверителем вознаграждения ставятся в зависимость от результата оказания адвокатом юридической помощи, за исключением юридической помощи по уголовному делу и делу об административном правонарушении.

Таким образом, правило о «гонораре успеха» оказалось закреплено в Законе об адвокатуре, а не в отраслевых кодексах (ГК РФ, ГПК РФ, АПК РФ), а также увязано с правилами, установленными Советом ФПА РФ.

Логика такой новеллы понятна: при решении вопросов, связанных с размером вознаграждения, предоставить адвокатам исключительное право ссылаться на норму закона, а не только на п. 3 ст. 16 КПЭА, придав регулированию жесткость, а правоприменению – предсказуемость.

Полагаю, что проблема, однако, заключается не в том, что адвокатам сейчас не на что сослаться, а в том, что для эффективной работы правил о «гонораре успеха» необходимы определенные условия, требующие не точечных поправок, а существенных изменений правопорядка.

В первую очередь, должны быть законодательно закреплены не только общие (декларативные) правила, но и конкретная институциональная механика: как определяется «гонорар успеха» («премия» к фиксированной ставке, «отложенный гонорар» за все дело, оплачиваемый post factum, и т.п.), какой размер он не может превышать, а также допустимо ли его взыскание с «проигравшей» дело стороны и со «вчерашнего» доверителя и каким образом и т.д. Как известно, сейчас судебная практика развивается во все возможные стороны¹. Принятая новелла в Закон об адвокатуре не добавляет, на мой взгляд, ничего принципиально нового к регулированию указанных вопросов.

Отсылка к «правилам, установленным Советом ФПА РФ» (какими бы они ни были) не снимает остроту ситуации – не будем забывать, что адвокатское внутрикорпоративное регулирование не является обязательным ни для судей, ни для других правоприменителей. Нагляднее всего это демонстрирует распространенная практика взыскания судами расходов на представителей ниже ставок, установленных региональными адвокатскими палатами. Почему суды вдруг начнут как-то иначе относиться к правилам о «гонораре успеха», неясно.

Таким образом, полагаю, что введение поверхностного регулирования не решает ни проблему «голого права» на «гонорар успеха» (которое формально закреплено, но не обеспечено предсказуемой судебной защитой), ни проблему возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов в случаях, когда кто-либо из правоохранителей сочтет, что «гонорар успеха» «завышен», «оформлен задним числом» и т.п.

Кроме того, «гонорар успеха» может нормально работать только в условиях более-менее прогнозируемого исхода судебных дел. Предсказуемость, в свою очередь, обеспечивают внятная правовая политика высшей судебной инстанции, формирование единой практики и жесткая трансляция ее вниз по судебной вертикали, а также взвешенные и филигранно мотивированные судебные решения. В противном случае «гонорар успеха» будет похож на выигрыш в лотерею, который во многом зависит от того, в каком регионе рассматривается дело и к какому судье оно попало.

У нас же не только Верховный Суд РФ формирует различную практику в разных «комнатах» (одна из которых – коллегия по гражданским делам, другая – по экономическим спорам), но и в каждом регионе свои «представления» о том, каким разъяснениям высшей судебной инстанции следовать, а каким – нет. Насколько демонстративно это делается, можно судить, в частности, по постановлению АС Северо-Кавказского округа от 3 октября 2019 г. по делу № А32-45332/2016, в котором подход к определению правового режима мелиоративной системы, изложенный Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в 2012 г. и ВС РФ в 2016 г., прямо назван «примитивно-поверхностным».

Развитие судебной практики во все возможные стороны особенно ощутимо, когда «гонорар успеха» – это «отложенный гонорар» по «долгоиграющему» делу, а не «премия» сверх фиксированного платежа, поскольку качество прогнозирования здесь имеет определяющее значение.

«Сомнительное средство для благой цели»

Если новелла о «гонораре успеха» хотя бы не несет негативных последствий, то другая поправка является, на мой взгляд, как минимум вредной, как максимум – опасной.

Речь идет о вызвавшем бурную дискуссию в адвокатском сообществе запрете на судебное представительство для адвокатов, лишенных статуса по следующим основаниям:

• вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления;
• неисполнение или ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей перед доверителем;
• нарушение КПЭА;
• незаконное использование и (или) разглашение информации, связанной с оказанием квалифицированной юридической помощи доверителю, либо систематическое несоблюдение установленных законодательством РФ требований к адвокатскому запросу.

Первопричина появления указанных поправок также понятна: борьба с практикой, когда лицо, лишенное статуса адвоката (скажем, за грубейшие нарушения даже минимальных стандартов защиты по уголовным делам или в связи с мошенническими схемами работы c доверителями) продолжает судебную практику, но уже в статусе юриста-представителя. Однако благую цель по «очистке» судебного представительства от «молчунов», «несунов» и прочих «обещалкиных» законодатели пытаются достичь, на мой взгляд, сомнительными средствами.

Во-первых, запрет на профессию по своей юридической природе просто не может быть шире, чем вход в эту профессию, – иначе получается, что «отнимается» то, что адвокатура не давала – право на ведение дела в качестве представителя. Пока же по буквальному смыслу поправок лицо, сначала ставшее адвокатом, а затем утратившее статус не по собственному желанию, лишается права не только на адвокатскую, но и на юридическую практику в судах.

Во-вторых, запрет на судебное представительство вводится в условиях участившегося уголовно-правового давления на адвокатов. Достаточно вспомнить уголовные дела против Сергея Юрьева, Лидии Голодович, Андрея и Михаила Зломновых, Михаила Беньяша, Оксаны Кебайер, Максима Загорского… Напомню и чуть более раннее дело в отношении адвоката Владимира Дворяка, осужденного за якобы «разглашение тайны следствия» и оправданного только Верховным Судом Хакасии.

При существующих стандартах доказывания по уголовным делам вряд ли у кого-то остаются сомнения в том, что при особом желании и творческом подходе сотрудников правоохранительных органов, усомнившихся в «разумности и справедливости» адвокатского гонорара, усмотревших «преступный умысел» в консультировании доверителей или готовых выступить «потерпевшими» в деле по ст. 318–319 УК РФ, доведение адвоката до обвинительного приговора имеет, мягко говоря, ненулевые шансы. В связи с этим думается, что, вводя норму о запрете на судебное представительство, законодатель дает правоохранителям тем самым удобный и эффективный механизм, позволяющий избавиться от «неугодных» адвокатов не только в конкретном деле, но и на будущее. Даже если этот механизм не всегда будет срабатывать, рычаг давления, которым можно грозить адвокатам, все равно остается.

Все это volens-nolens создает охлаждающий эффект именно для тех адвокатов, которые не боятся «закусываться» с силовиками, судами, местными властями и т.п. В итоге от новелл выиграют не потенциальные доверители (заботой о которых обосновывались поправки), а представители власти.

В-третьих, законодатель, приняв такую поправку, оказал адвокатуре «медвежью услугу» и с точки зрения репутации. Теперь юристы, взвешивающие «за» и «против» получения статуса адвоката, разумно и обоснованно сочтут, что риски остаться без профессии перевешивают выгоды от обладания адвокатским статусом. Тем более странно эти поправки выглядят на фоне разговоров о том, что «все флаги в гости будут к нам»: и без того спорная² идея об адвокатской монополии реализуется с «санкционного» конца, а не с «благоприятственного» начала.

Разумеется, с теми, кто утратил статус за нарушения, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей перед доверителем, за мошенничество под видом «обещания результата за отдельную плату», взяточничество и прочие деяния, ситуацию необходимо разрешить.

Однако это не должно напоминать лечение головной боли при помощи гильотины (под которую, как упоминалось, при существующем положении дел может попасть и адвокат без мигрени, вызывающий напряжение у процессуальных оппонентов). Считаю, что регулирующее воздействие вполне могло бы касаться самого ценного, что есть у практикующего юриста, – его репутации: достаточно создать публичный реестр адвокатов и юристов с указанием судимостей (как действующих, так и погашенных), а также оснований, по которым статус адвоката был прекращен. В этом случае потенциальный доверитель смог бы самостоятельно проверить бэкграунд юриста и выбрать, к кому обращаться за юридической помощью.

Пожалуй, негативный эффект поправок о запрете на судебное представительство несколько смягчает только то, что их планируется ввести в силу 1 марта 2021 г., – к тому времени ситуация вполне может развиться по Ходже Насреддину: или ишак, или падишах…