В последнее время в адвокатском сообществе не прекращается дискуссия о правовом статусе представителя региональной адвокатской палаты, который в соответствии с уголовно-процессуальным законом принимает участие в осмотре, обыске и выемке в жилых и служебных помещениях адвокатов.
Нельзя не отметить, что федеральный законодатель, предусмотрев в уголовном процессе дополнительный механизм защиты адвокатской тайны, определил положение нового субъекта весьма поверхностно. Наличие этой правовой новеллы при отсутствии доктринального определения статуса представителя палаты порождает множество споров – как чисто теоретических, так и сугубо практических.
Вопрос о необходимости внесения изменений в УПК РФ ранее уже неоднократно поднимался на научно-практических конференциях и в СМИ. Более того, мной совместно с коллегой из АП СПб, адвокатом Владиславом Лапинским, был подготовлен проект изменений в УПК, который также стал предметом широкого обсуждения1.
В проекте было учтено и предложение зам. председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП СПб Никиты Тарасова о дополнении ст. 5 Кодекса понятием «представитель адвокатской палаты».
Стоит отметить, что обсуждение вопроса о правах и обязанностях представителя адвокатской палаты выявило как определенные разногласия, так и значительное сходство позиций советов региональных палат и комиссий по защите профессиональных прав адвокатов. В последнее время наблюдается явная тенденция к сближению правовых позиций исследователей этой проблемы.
Например, некоторые авторы, основываясь на слове «присутствие», высказывали мнение о том, что представитель палаты – своеобразный понятой, который не участвует в следственном действии, а лишь ограничивается нахождением в месте его проведения. Намек на подобный подход мы видим и в предложении о дополнении УПК ст. 60.1, а не 58.1, как предлагали мы с В. Лапинским. Ранее мной приводилась аргументация, почему такой подход неуместен. На практике, к большому сожалению, такое «присутствие» тоже встречается. Иллюстрацией служит пример с обысками у московского адвоката Д., которые проводились в нескольких регионах. Представитель АП СПб, присутствовавший на обыске в С.-Петербурге, занял активную позицию и написал два листа возражений с указанием нарушений режима адвокатской тайны. При этом в ходе обыска в другом регионе представитель региональной палаты никаких замечаний не изложил, ограничившись присутствием. В дальнейшем это обстоятельство было использовано судами как основание для отказа в удовлетворении жалоб защитников адвоката.
Вторая концепция, предложенная нашей Комиссией, оказалась более обоснованной и прошла проверку временем. Она сводилась к тому, что из участников уголовного процесса представитель палаты по своему положению ближе всего к специалисту. Так, он (представитель) является независимым лицом, обладает необходимыми знаниями в области адвокатской тайны и по существу контролирует состояние защищенности сведений, полученных адвокатом в ходе профессиональной деятельности, предотвращая произвольный доступ к этим сведениям следователя и иных участников процессуального действия. Замечу, что есть серьезное отличие представителя палаты от специалиста – последний действует от своего имени, а представитель уполномочен выступать в следственном действии от имени адвокатского сообщества.
Большое практическое значение в качестве внутрикорпоративного акта имеют утвержденные Советом ФПА Методические рекомендации для представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката (протокол от 16 мая 2017 г. № 2).
При этом соглашусь с позицией вице-президента АП Краснодарского края, председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП КК Ростислава Хмырова о том, что Методические рекомендации нуждаются в корректировке в связи с наличием проблем применения, возникающих на практике. Предлагаемые Р. Хмыровым предложения, на мой взгляд, логичны и заслуживают пристального внимания.
Подробнее остановлюсь на каждом из них. Первое касается ограничения круга субъектов, которые могут быть наделены полномочиями представителя. Федеральный закон не содержит ограничений по составу лиц, кроме тех, которые, очевидно, не могут быть представителями (например, недееспособные). Вместе с тем представляется очевидным, что функции лица, отвечающего за охрану сведений, составляющих адвокатскую тайну, могут лучше всего исполняться именно адвокатом. Думается, вряд ли правовед-теоретик, нотариус или корпоративный юрист так же хорошо разбираются в подобных вопросах, особенно когда речь заходит о практической реализации полномочий в конкретном процессуальном действии, – т.е. о применении скорее не знаний, а навыков.
В качестве возможных возражений против этого ограничения вижу два довода.
Первый – гипотетические сомнения в независимости представителя, который, будучи членом адвокатской корпорации, осуществляет контроль при проведении действий в отношении своего коллеги. Но эту проблему, как представляется, можно решить при помощи самоотвода или отвода. Тезис о невозможности участия в качестве представителя при обыске в адвокатском образовании члена именно этого адвокатского образования (а при обыске у адвоката – родственника данного адвоката) выдвигался мной и ранее. Отвод для родственника вполне понятен, поскольку утрачивается беспристрастность. В отношении представителя – члена адвокатского образования – необходимость исключения участия вызвана тем, что в помещениях соответствующего адвокатского образования могут находиться документы, составляющие материалы по его доверителям.
Второй возможный контраргумент носит больше сугубо предположительный характер – нехватка представителей в палатах, где состоят сравнительно небольшое число адвокатов. Однако, полагаю, вряд ли на практике возникнет ситуация, при которой количество одновременно обыскиваемых помещений адвокатов приблизится к числу возможных представителей. В связи с этим я полностью поддерживаю предложение коллеги из АП КК с дополнением о необходимости ограничения участия представителей – членов того же адвокатского образования – и родственников.
Еще одно предложение сводится к запрету участия представителей палаты в осуществлении ОРД в отношении адвокатов, что предусмотрено, например, Положением о Комиссии Совета АП Ханты-Мансийского автономного округа по защите профессиональных прав адвокатов. В целом соглашусь с аргументацией Р. Хмырова о том, что вследствие соответствующего нормативного регулирования в Законе об ОРД эта возможность не предписана прямо. Однако следует иметь в виду, что само по себе выполнение функций представителем палаты не тождественно осуществлению адвокатской деятельности. Это означает, что введение такого запрета не может основываться на положениях п. 3.1 ст. 9 КПЭА, т.е. неприемлемо для адвокатского сообщества.
Кроме того, в формулировку предлагаемого положения, думаю, вкралась неточность – вероятно, автор имел в виду, что «представитель не вправе участвовать в оперативно-розыскных мероприятиях», поскольку, строго говоря, в положении АП ХМАО речь идет об оперативно-розыскной деятельности, которая реализуется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий.
По третьему – очень важному – предложению, касающемуся недопустимости совмещения статуса защитника и представителя адвокатской палаты, – полностью поддерживаю установление этого запрета как общего правила на федеральном уровне (так же, как это ранее было сделано в С.-Петербурге). Это один из исходных принципов, которые были выработаны Комиссией по защите профессиональных прав АП СПб, а впоследствии закреплены в Положении о полномочных представителях палаты. Стоит отметить, что дальнейшее регулирование данного вопроса приведено в последующих разъяснениях полномочным представителям, принятых при непосредственном участии Ю.М. Новолодского. Подробнее об этом рассказывал В. Лапинский, который также поддержал идею совершенствования Методических рекомендаций.
В заключение стоит коснуться еще одного немаловажного вопроса, касающегося деятельности полномочных представителей адвокатской палаты. На практике уже встречались попытки отобрания у представителей палаты подписок о неразглашении информации об уголовном деле. Так, при одновременном проведении в С.-Петербурге двух обысков в жилом и служебном помещении адвоката П. соответствующим представителям палаты было предложено дать такие подписки. Представитель К. выполнил требования, а представитель Т. категорически отказался, но от участия в следственном действии отведен не был, обыск был продолжен.
Представляется, что в данном случае требование следователя дать подписку о неразглашении данных предварительного следствия с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ является незаконным. Правовая природа статуса представителя адвокатской палаты предполагает, что данное лицо действует не в личных интересах. Следовательно, оно должно отчитываться перед советом или президентом палаты за выполненное поручение. Информация, полученная данным лицом, должна быть доведена до органа, его направившего. Разумеется, это не является разглашением данных расследования в уголовно-правовом смысле, но с учетом существующей практики возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов вопрос, полагаю, следует разрешить единообразно – как минимум – на уровне внутрикорпоративного акта.
В связи с этим предлагаю внести соответствующие изменения в Методические рекомендации, изложив их в новой редакции, содержащей кроме вводной части и перечня прав представителя палаты ряд ограничений, – то есть действий, совершать которые представитель не вправе. К числу последних следует отнести недопустимость совмещения процессуальных статусов, невозможность участия представителя в следственном действии в адвокатском образовании, членом которого он является, или при наличии родственных отношений с адвокатом (иной личной заинтересованности), а также недопустимость дачи представителем палаты подписки о неразглашении данных расследования.
1 См., в частности, публикации: «Представитель адвокатской палаты: кто он?», «Главное – сохранить адвокатскую тайну», «Дискуссия об обысках у адвокатов».
