Критерии и подходы к защите прав адвокатов должны быть едиными

С большим интересом прочитал заметку Ростислава Хмырова с предложениями по корректировке Методических рекомендаций для представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката, утвержденных Советом ФПА РФ от 16 мая 2017 г.

Всемерно поддерживаю коллегу в том, что внутрикорпоративные нормы должны постоянно видоизменяться в соответствии с вызовами времени – причем желательно опережающими темпами по сравнению с федеральным законодательством.

Законодательство традиционно консервативно, внесение в него изменений требует больших усилий и согласований со значительным числом чинов, чиновников, законодателей, имеющих разные цели, принимающих решения порой по наитию и т.д. Нам же, адвокатам, объединенным единым пониманием задачи и внутрикорпоративной цели, «откорректировать» внутрикорпоративные акты значительно проще, особенно когда можно опереться на существующие наработки и опыт.

Как правило, адвокатские палаты регионов решают проблемы «по горячим следам», исходя из обстановки, аккумулируя опыт работы собственных представителей. В связи с этим представляется, что совершенствование внутрикорпоративных актов, принятых Советом ФПА с опорой на проработки региональных палат, – это правильный шаг. При этом, учитывая важность единого подхода к защите профессиональных прав адвокатов, в данном случае такая корректировка тем более актуальна для выработки единых критериев.

Необходимость внесения изменений в Методические рекомендации назрела давно, и предложение о внесении поправок с опорой на обобщенный опыт региональных адвокатских палат, высказанное вице-президентом АП Краснодарского края, председателем Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП КК, вызывает уважение.

Не со всеми предложениями и замечаниями коллеги могу согласиться, но обо всем по порядку.

Мой неизменный подход к этой проблеме заключается в том, что профессиональные права адвокатов должны защищаться постоянно и всегда – независимо от того, где и кем они нарушаются, – при производстве следственных действий, во время оперативных мероприятий, действиями административных органов и т.п. Считаю, что если нет прямого запрета закона, при любых действиях в отношении адвоката должен присутствовать – и, по возможности, участвовать – представитель адвокатского сообщества.

Начну, пожалуй, с доводов в защиту Положения о Комиссии Совета АП Ханты-Мансийского автономного округа по защите профессиональных прав адвокатов. Ростислав Хмыров критически оценил это положение, поскольку, по его мнению, оно позволяет представителям палаты участвовать в ОРД, проводимых в отношении адвокатов. Полагаю, коллега не совсем точен. Процитирую критикуемую им часть Положения: «4.4. Для осуществления своих функций Комиссия: ˂…˃ направляет адвокатов из списка, утвержденного решением Совета Адвокатской палаты Ханты-Мансийского автономного округа, как представителей Адвокатской палаты для наблюдения за производством обысков в помещениях адвокатских образований, помещений, в которых адвокаты осуществляют свою профессиональную деятельность, и в жилищах адвокатов, а также при осуществлении ОРД в отношении адвокатов».

Из этого текста просматриваются совершенно иные задумки коллег из ХМАО-Югры. Также, на мой взгляд, очевидно, что представитель палаты отнюдь не участвует в ОРД, а исполняет прямые обязанности по защите всемирно признанных ценностей адвокатского сословия. По смыслу данного абзаца ясно, что если вместо следственного действия в отношении адвоката проводятся гласные оперативно-розыскные мероприятия, в них может (и должен!) участвовать представитель адвокатской палаты.

В 2019 г. Советом АП Санкт-Петербурга были также утверждены (протоколы № 9 и 10) более десятка разъяснений о порядке действий адвокатов и полномочных представителей Совета в различных ситуациях (жаль, что они до сих пор не опубликованы для всех адвокатов России и не изданы отдельным сборником).

Одно из таких разъяснений по смыслу полностью совпадает с Положением Совета АП ХМАО. Ввиду важности предмета дискуссии и для аргументации своей позиции приведу его полностью: «При проведении в отношении адвоката оперативно-розыскного мероприятия “обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств”, предусмотренного Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности” от 12.08.1995 № 144-ФЗ, участие полномочного представителя адвокатской палаты Санкт-Петербурга в указанных мероприятиях является обязательным по аналогии с положениями статьи 450.1 УПК РФ, поскольку при их проведении может потребоваться обеспечение неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну. Несвоевременный допуск представителя адвокатской палаты к участию в таком оперативно-розыскном мероприятии, а равно проведение мероприятия в отсутствие полномочного представителя палаты по защите профессиональных прав адвокатов следует рассматривать в качестве процессуального нарушения, подвергающего необоснованному риску соблюдение профессиональных прав адвоката»¹.

Указанное разъяснение было принято Советом АП СПб после нескольких так называемых обследований в рамках ОРМ помещений адвокатских образований с осмотром и изъятием оперативными работниками хранящихся в этих помещениях документов. Как известно, на производство ОРД требования УПК РФ не распространяются, что позволяет проводить их в отношении адвокатов без получения предварительного судебного разрешения, ссылаясь на возникшие у оперативников предположения о совершении преступления в помещении адвокатского образования. Некоторые из таких дел дошли до Конституционного Суда РФ после попыток обжалования этих действий адвокатами в порядке ст. 125 УПК. Конституционный Суд не просто вынес по ним отказные определения, но и подтвердил конституционность производства такой процедуры в отношении адвоката.

КС обосновал свою позицию так: «В соответствии с Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности” проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (п. 8 ч. 1 ст. 6) возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 данного Федерального закона, и только при наличии оснований, указанных в его ст. 7, которыми являются, в частности, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (подп. 1 п. 2 ч. 1).

При этом проведение обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, включая обследование жилых и служебных помещений, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, закон увязывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного судопроизводства, когда уголовное дело еще не возбуждено либо когда лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела.

В то же время на основании результатов оперативно-розыскной деятельности возможно не только подтвердить, но и поставить под сомнение или опровергнуть сам факт преступления, что имеет существенное значение для разрешения вопроса об уголовном преследовании или отказе от него, а также от применения связанных с ним мер принуждения или ограничений прав личности» (Определение от 28 июня 2018 г. № 1468-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Пугачева Максима Михайловича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 части первой статьи 6 и частью первой статьи 15 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, пунктом 3 статьи 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”»).

В связи с этим предложение о дополнении Методических рекомендаций абзацем: «Член Совета адвокатской палаты или иной уполномоченный президентом адвокатской палаты представитель не вправе участвовать в оперативно-розыскных действиях, проводимых в отношении адвокатов» считаю неприемлемым и предлагаю внести соответствующие дополнения об участии представителя адвокатской палаты при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката в формулировке, утвержденной Советом АП СПб.

Стоит отметить, что в Методических рекомендациях вообще не рассматривается вопрос о том, какими критериями понятия «адвокатская тайна» должен руководствоваться представитель адвокатской палаты при наблюдении за следственными и иными действиями, проводимыми силовыми структурами в отношении адвоката, что, полагаю, является большим упущением Методических рекомендаций. По этой причине считаю необходимым дополнить преамбулу документа абз. 2, в котором указать критерии адвокатской тайны.

За основу можно взять, например, критерии, принятые в настоящее время в АП СПб, а именно: «При реализации полномочными представителями адвокатской палаты процессуальной функции, установленной ст. 450.1 УПК РФ, предполагающей “обеспечение неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну”, необходимо исходить из того, что законодатель использует понятие “адвокатская тайна” в максимально широком смысле. Адвокатской тайной следует считать любые предметы и сведения, являющиеся носителями информации о проделанной или планируемой адвокатом профессиональной работе, связанной с оказанием юридической помощи доверителям, вне зависимости от места нахождения этих предметов или иных форм существования таких сведений, а также предметы и сведения, являющиеся носителями информации о действиях, проделанных доверителями в рамках совместных с адвокатом задач, вытекающих из содержания заключенного (или планируемого к заключению) договора на оказание юридической помощи»². На мой взгляд, это придаст Методическим рекомендациям большую конкретику и завершенность.

В свою очередь, п. 1 стоит дополнить фразой из упомянутых разъяснений, что придаст действиям любого из представителей адвокатской палаты всех регионов четкость и единообразие: «Процессуальной формой “обеспечения неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну”, являются мотивированные письменные заявления полномочных представителей палаты, в которых заявитель квалифицирует отдельные предметы и сведения в качестве содержащих адвокатскую тайну, а должностное лицо, производящее следственное действие, принимает процессуальное решение, обеспечивающее неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну»³.

Выскажу еще одно соображение о дополнении данного пункта Методических рекомендаций предложениями, которые мною впервые были озвучены еще в 2015 г.⁴. Я подчеркивал, что при проведении следственных действий в отношении адвоката, привлеченного к уголовной ответственности, представителю адвокатской палаты необходимо убедиться, в частности, в том, что дело в отношении адвоката возбуждено в порядке, установленном п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК.

Исключение такого адвоката из числа лиц, в отношении которых необходимо применение п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, не исключает распространения действия положений адвокатской тайны в отношении доверителей адвоката, не участвовавших совместно с ним в преступной деятельности. На это указывал ЕСПЧ в Постановлении от 22 декабря 2008 г. по делу «Алексанян против России». В 2015 г. аналогичная позиция была озвучена КС в Постановлении от 17 декабря № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других».

Исхожу из того, что адвокат (как правило) обвиняется в совершении преступления в соучастии с теми, кого он называет своими доверителями. Документы, касающиеся совершенного адвокатом преступления, и документы доверителей, совершивших преступление вместе с адвокатом, не могут быть защищены адвокатской тайной по определению. Вместе с тем у адвоката есть и другие доверители, не имеющие к совершению преступления никакого отношения.

Неизвестность для представителя палаты содержания постановления о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката или документов о его привлечении в ранее возбужденное уголовное дело как обвиняемого не позволяет ему, во-первых, отделить адвокатские досье доверителей, непричастных к преступлению, в совершении которого обвиняется адвокат, и для которых режим адвокатской тайны сохраняется, а, во-вторых, из документов следствия сделать выводы о законности в принципе следственного действия по надлежаще возбужденному уголовному делу и законному привлечению адвоката к ответственности, чтобы сообщить об этом в адвокатскую палату. Это, в свою очередь, необходимо для того, чтобы органы палаты по защите профессиональных прав адвокатов могли оперативно отреагировать на возможные нарушения, допущенные следствием в самом начале уголовного преследования адвоката, а также для возможности со стороны адвокатской палаты немедленно предпринять меры по этому поводу.

То есть функции представителей адвокатской палаты должны состоять не только в том, чтобы наблюдать за ходом конкретного следственного действия и отмечать формальные нарушения в его производстве, но и в том, чтобы «подготовить почву» для возможной действенной помощи адвокату, в отношении которого возбуждено уголовное дело.

Считаю отсутствие указания на это существенным недостатком Методических рекомендаций.

На мой взгляд, заслуживает пристального внимания еще одно разъяснение АП СПб, которым (привожу его в несколько переработанном виде, исключив ссылки на Положение АП СПб) целесообразно дополнить п. 3 Методических рекомендаций, а именно: «Совершение полномочными представителями действий, которые они обязаны предпринять в связи с выявленными фактами нарушений профессиональных прав адвокатов, не должно ставиться в зависимость от мнения адвоката, чьи профессиональные права были нарушены, или мнения его доверителя (вне зависимости от того, отразился ли факт нарушения прав адвоката на его материальных или процессуальных интересах). В отдельных (исключительных) случаях отступление от общего правила возможно, но лишь по решению полномочных органов адвокатской палаты по защите профессиональных прав адвокатов»⁵.

Ростислав Хмыров сослался на ряд обстоятельств, при которых адвокату нецелесообразно принимать на себя обязанности представителя адвокатской палаты. Добавлю, что автор комментируемой статьи не обратил внимание еще на несколько случаев, когда адвокат не должен принимать на себя обязанности по представительству палаты при проведении следственных или других действий, которые по смыслу и духу близки к случаям отвода защитника, предусмотренным ст. 72 УПК.

По таким поводам Совет АП СПб также рекомендовал: «Если полномочный представитель адвокатской палаты, прибывший к месту проведения запланированного обыска (осмотра, выемки) в порядке ст. 450.1 УПК РФ, установит, что он ранее принимал участие в уголовном деле, в рамках которого проводится обыск (осмотр, выемка), в качестве защитника или оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обыскиваемого адвоката, он в силу уголовно-процессуальной аналогии должен заявить о самоотводе, отказаться от участия в следственном действии в качестве представителя адвокатской палаты, предусмотренного ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ, и принять незамедлительные меры по организации прибытия к месту запланированного следственного действия нового представителя адвокатской палаты»⁶.

Надеюсь, приведенные положения будут учтены при подготовке новой редакции Методических рекомендаций. Вероятно, Совет ФПА заинтересуют и иные рекомендации и разработки, принятые или вошедшие в практику защиты профессиональных прав адвокатов не только АП СПб (я привел лишь часть из них), но и других региональных палат, не включенных в обзор, подготовленный Р. Хмыровым.