В конце апреля ФПА направила в Минюст справку о проблемах правоприменения по уголовным делам и защиты профессиональных прав адвокатов. Развивая и дополняя сказанное коллегами, хотелось бы обратить внимание на три блока проблем, решение которых необходимо в первую очередь – в силу их важности как для защиты прав наших доверителей в конкретных делах, так и в целом для обеспечения верховенства права в России – и требует особых интеллектуальных, лоббистских и прочих усилий.
Доказательства и доказывание по уголовным делам
На сегодняшний день суд во многом превратился из пространства живого судоговорения и скрупулезного исследования доказательств в место зачитывания процессуальных бумаг. Сохраняются широкие возможности по использованию при обосновании приговора доказательств, полученных на этапе досудебного производства, зафиксированных письменно в материалах дела и воспринимаемых судьей «из вторых рук» – причем «из рук» стороны, которая имеет свой процессуальный и ведомственный интерес по делу.
В этот блок проблем входят:
1. Отсутствие в российском уголовном процессе разделения доказательств на досудебные и судебные, фактическая презумпция достоверности и приоритета материалов предварительного расследования, а также «повышенная» юридическая сила показаний сотрудников правоохранительных органов. Такое положение дел не только выхолащивает устность и непосредственность (ст. 240 УПК РФ), проводит в жизнь принцип благоприятствования обвинению, а не классический принцип favor defensionis, но и противоречит практике ЕСПЧ, который неоднократно подчеркивал важность судебных доказательств и отмечал: «В отсутствие существенных оснований для противоположного принцип справедливого судебного разбирательства требует придавать большее значение показаниям, данным в суде, по сравнению с протоколами допросов свидетелей на предварительном следствии, поскольку последние представляют собой прежде всего процесс сбора стороной обвинения информации в поддержку своей позиции»1.
2. Гипертрофированное значение оглашения досудебных показаний. Статьи 276 и 281 УПК РФ содержат закрытый перечень случаев, допускающих оглашение показаний. Государственные обвинители чаще всего ходатайствуют об оглашении досудебных показаний, ссылаясь на существующие противоречия между ними и показаниями, данными в суде. В чем именно состоят эти противоречия и почему они существенны, как правило, не обосновывается, но суды такие ходатайства удовлетворяют. В результате ч. 1 ст. 276 и ч. 3 ст. 281 УПК РФ позволяют суду сначала огласить «протокольные» показания, а затем предпочесть их сказанному непосредственно в судебном заседании.
Кроме того, чтобы обойти требования ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, правоохранители чаще стали проводить формальные очные ставки, в том числе при отказе допрашиваемых давать показания, а также при отсутствии противоречий между ранее полученными показаниями. Ничего нового для доказывания это не дает, но позволяет судам в последующем оглашать досудебные показания неявившихся лиц.
Явки с повинной и признательные показания до сих пор остаются «царицей доказательств». На их получение направлены все усилия оперативных сотрудников и следователей – вплоть до методов физического и психологического воздействия. В результате через признательные показания, напечатанные следователем «под квалификацию», к допрашиваемому «привязывается» остальная доказательственная база. Также практикуются допрос фактически подозреваемых сначала в качестве свидетелей или получение от них сведений через опрос – оба способа позволяют отсрочить появление в деле адвоката и получение лицом юридической помощи.
3. «Засекреченные» свидетели и оберегание их от неудобных вопросов. Крайне распространенным стало засекречивание свидетелей, особенно по делам о незаконном обороте наркотиков. Делается это для того, чтобы обезопасить их от неудобных вопросов стороны защиты. Судьями пресекаются попытки задать свидетелю вопросы, направленные на выяснение его сотрудничества с правоохранительными органами или выявление интереса в исходе дела: «Заданный защитником вопрос снимается, поскольку ответ на него мог бы привести к рассекречиванию лиц, дающих показания под псевдонимами и находящихся под охраной государства».
Ходатайства о раскрытии данных о личности анонимного свидетеля часто отклоняются судами, в том числе с лаконичной формулировкой «полномочий по рассекречиванию свидетелей у суда не имеется». Вопреки правовым позициям ЕСПЧ2 обоснованность засекречивания свидетеля судами не проверяется, реальность угрозы безопасности свидетеля и разумность его личных опасений не оцениваются.
4. «Размывание» института (не)допустимости доказательств. Ни развернутого перечня нарушений, влекущих недопустимость доказательств, ни конкретных официальных критериев для определения их существенности нет. В результате судебная практика развивается во все возможные стороны. Аналогичные нарушения одни суды признают «несущественными», другие расценивают как основание для недопустимости доказательств. При этом мотивировка решений судов по ходатайствам о недопустимости доказательств часто оставляет желать лучшего.
5. Использование судами «суррогатов мотивировки». Широко известны в юридическом сообществе типовые формулировки: «нет основания не доверять…», «доказательства оценены в своей совокупности в соответствии с требованиями статьи…», «суд расценивает доводы обвиняемого как способ защиты с целью уменьшения степени ответственности», «показания свидетелей защиты вызваны их знакомством с обвиняемым и желанием помочь ему избежать уголовной ответственности, в связи с чем суд относится к ним критически» и пр. Подобные «суррогаты мотивировки» создают видимость проведенной работы по исследованию и анализу материалов дела, нормативной базы, но в то же время крайне расплывчато описывают этот процесс. Подставляя в судебном акте процитированные фразы к любым доказательствам, можно произвольно «принизить» достоверность одних и повысить достоверность других.
Когда анализ доказательств и его описание подменены «суррогатами мотивировки», трудно спорить с обоснованием, которого фактически нет. В результате судья заинтересован в «гладком» решении с обилием «суррогатов», за которые апеллятору/кассатору сложно зацепиться и выстроить на них доводы жалобы. При этом проверочные инстанции редко реагируют на то, что проверяемые судебные акты написаны коротко и невнятно и изобилуют общими формулировками.
Работа проверочных инстанций
Верховенство права не может быть обеспечено там, где проверочная инстанция находится в трогательном единении с проверяемыми. Доводы о том, что скромный процент отмен/изменений якобы является показателем качества работы нижестоящих инстанций, вызывают грустную скептическую улыбку у всех, кто знает, какого качества следственные и судебные акты «засиливаются» и каким образом. Представляется, что все участники уголовного процесса были бы сильно удивлены результатами, если бы проверочные инстанции начали соревноваться не в «стабильности» по принципу «чем меньше отмен/изменений – тем лучше», а в количестве и качестве найденных ошибок.
«Процент удовлетворяемости» ходатайств следствия в рамках судебного контроля по-прежнему высокий: 90% – для заключения под стражу, 98% – для продления срока содержания под стражей, 88% – для заключения под домашний арест, 97% – для разрешения на прослушку телефонных переговоров, 96% – для разрешения обысков в жилище. При этом анализ доказательств, подтверждающих «основания полагать, что...», в санкционирующих постановлениях, как правило, не приводится, а содержание судебных актов сводится к описанию фабулы дела, цитатам из УПК РФ и шаблонным формулировкам.
Согласно статистике Судебного департамента при ВС РФ за 2017 г., в апелляционном порядке были обжалованы обвинительные приговоры в отношении 134 158 лиц. Из них отменены приговоры в отношении 6671 лица (5% от числа обжалованных обвинительных приговоров), изменены – в отношении 18 177 лиц (14% от числа обжалованных обвинительных приговоров). Учитывая, что в последнем показателе заложено изменение наказания без изменения квалификации в отношении 15 595 лиц, получается, что по основаниям, связанным с нарушениями в доказывании или квалификации (т.е. базовым вопросам любого дела), были изменены приговоры всего в 2% от числа обжалованных обвинительных приговоров.
Примечательно, что из обжалованных оправдательных приговоров в отношении 1833 лиц апелляцией было отменено 744 (41% от числа обжалованных оправдательных приговоров). Однако статистически невозможна ситуация, когда при вынесении оправдательных приговоров судьи ошибаются настолько чаще, чем при вынесении обвинительных. Поэтому приведенные показатели свидетельствуют о том, что проверочные инстанции уделяют повышенное внимание и предъявляют особые требования к оправдательным приговорам, а суд первой инстанции, вынося такой приговор, гораздо больше рискует получить его отмену, чем вынося обвинительный.
За тот же период в суды кассационных инстанций поступило 210 409 кассационных жалоб и представлений на различные решения (остаток нерассмотренных жалоб и представлений на начало года – 7268, на конец отчетного периода – 7684), а удовлетворено жалоб и представлений с различными результатами – в отношении 11 433 лиц, т.е. примерно 5% случаев.
При этом, судя по опубликованной практике, проверочные инстанции пропускают подчас даже очевидные нарушения нижестоящих судов, и ошибки исправляются только на уровне ВС РФ3.
Непредсказуемость судебной практики
Верховенство права не может существовать без правовой определенности и такого ее элемента, как единство судебного правоприменения. Нарушение принципа like cases should be treated alike («одинаковые дела должны разрешаться одинаково») свидетельствует о нарушении конституционного принципа равенства всех перед законом и судом. Доводы о том, что «не бывает одинаковых дел», – это подмена тезиса: речь идет об одинаковых правовых ситуациях, а не об одинаковых фактических ситуациях. Нельзя признать нормальным то, что при одних и тех же материально- или процессуально-правовых нарушениях приговор в отношении осужденного Y. отменяется/изменяется, а приговор в отношении осужденного X. остается без изменения.
Непредсказуемость судебной практики возникает во многом из-за игнорирования правоприменителями «на местах» правовых позиций КС РФ и ЕСПЧ (особенно по ст. 3, 5, 6, 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод), а также постановлений Пленума ВС РФ и решений ВС РФ по аналогичным делам. Доходит до того, что кассационные жалобы, написанные с учетом доводов «положительных» определений Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ и буквально в тех же формулировках, другие судьи той же коллегии отказываются передавать для рассмотрения в судебном заседании.
***
Очевидно, что попытки решать обозначенные проблемы будут вызывать категоричные возражения сотрудников правоохранительных органов, отстаивающих ведомственные интересы, и представителей судебной системы, уверенных в нормальности сложившегося положения дел. В такой ситуации адвокатура должна для обеспечения верховенства права не только употребить свои силы и возможности, но и заручиться поддержкой общественных институтов (СПЧ при Президенте РФ, профильных НКО), академического сообщества, судебных журналистов. Только совместное влияние на «точки напряжения» способно изменить status quo.
1 § 75 Judgment of the European Court of 25 April 2013 on the merits of the application no. 51198/08 Erkapic v. Croatia.
2 См.: § 61 Judgment of the European Court of 23 April 1997 on the merits of application nos. 21363/93, 21364/93, 21427/93 22056/93 Van Mechelen and Others v. the Netherlands; § 81, 82 Judgment of the European Court of 28 February 2006 on the merits of the application no. 51277/99 Krasniki v. the Czech Republic.
3 См. подробнее: Никонов М. Недочеты реформы // Новая адвокатская газета. 2018. № 1. URL: https://www.advgazeta.ru/mneniya/nedochety-reformy/.
