В Государственной Думе ФС РФ в процессе рассмотрения проект федерального закона о внесении поправок в Закон о защите конкуренции и ряд других законодательных актов в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий (законопроект № 848392-7).
Цель подготовленного Федеральной антимонопольной службой антикартельного пакета, в который входят всего три законопроекта, – более результативное содействие развитию конкуренции. По оценке ФАС России, ущерб от картельных сговоров на товарных рынках и торгах достигает ежегодно 1,5–2% ВВП.
На первый взгляд, в преддверии второго чтения законопроекты выглядят довольно радикально. Поправки кардинально расширяют инструментарий ФАС и усиливают ответственность участников картельных сговоров – и уголовную (законопроект № 848246-7), и административную (законопроект № 848469-7).
Это, безусловно, серьезный шаг. Более того, помимо объемного пакета поправок в антимонопольное, уголовное и административное законодательство ведомство издало Методические рекомендации об организации взаимодействия ФАС России с заинтересованными правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (утверждены Приказом ФАС России от 8 августа 2019 г. № 1073/19). На мой взгляд, это, по сути, практическое пособие для правоохранительных органов по тактике проведения следственных действий в рамках картельных дел.
Обращает на себя внимание п. 2 ст. 1 законопроекта № 848392-7, в котором предложено дополнить ст. 25 Закона о защите конкуренции положениями о порядке получения персональных данных и данных об абонентах услуг связи, что, к слову, включает сведения об IP-адресах и о принадлежности абонентских номеров юрлицам (новые ст. 25.4.1 «Изъятие (выемка) документов и предметов» и 25.4.2 «Получение объяснений антимонопольным органом»).
Кроме того, ведомство сможет получать от правоохранительных органов и результаты ОРД – соответствующее дополнение предлагается внести в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности» (ст. 2 законопроекта № 848392-7). В настоящее время таким правом наделен единственный из надзирающих и контролирующих органов – ФНС России.
Резонансные изменения предполагаются и в уголовно-правовой сфере.
Прежде всего, законопроектом № 848246-7 предлагается внести коррективы в объективную сторону диспозиции ст. 178 УК РФ – исключить из нее негативные последствия в виде ограничения конкуренции как обязательный признак преступления. Состав преступления формализуется: достаточно будет доказать сам факт картеля. Планируется квалифицированная ответственность единоличного исполнительного органа, членов совета директоров и иных коллегиальных органов, а также владельцев более 50% голосующих акций (долей). При этом планируется вдвое увеличить размеры крупного и особо крупного дохода и ущерба от картельного сговора, наличие которых необходимо для квалификации деяния по ст. 178 УК РФ.
Неудивительно, что представители бизнес-сообщества негативно отреагировали на инициативу. Их тревога, на мой взгляд, вполне объяснима. Так, в РСПП и «Деловой России» полагают, что инициативы ФАС по ужесточению наказания за картели могут привести к росту давления на бизнес – в частности, ужесточение уголовной и административной ответственности, упрощение порядка доказывания правонарушений, недостаточная определенность в отношении условий применения ответственности могут быть использованы для необоснованного уголовного преследования предпринимателей и административного наказания компаний, их должностных лиц и собственников.
Однако радикальность законопроекта при ближайшем рассмотрении оказывается специфической. Он только де-юре закрепляет то, что уже существует де-факто: ФАС и сейчас пользуется поддержкой ФСБ и МВД, которые, в свою очередь, охотно сотрудничают с антимонопольным ведомством, ведь это всегда – возможность получить данные о деятельности субъекта бизнеса «из первых рук», да еще и с комментариями специалистов. Да, пока уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 178 УК РФ, редки, но практика будет ужесточаться. В настоящее время все материалы дел о нарушении антимонопольного законодательства, если ущерб по ним формально превышает пороговые значения норм уголовного законодательства, направляются ФАС в МВД, а процессуальные проверки по ним прокуратура стала брать на особый контроль.
Однако, на мой взгляд, существенно то, что ФАС широко применяет процедуры освобождения от ответственности при соблюдении определенных условий, и эти условия законопроект детализирует и конкретизирует.
Так же четко предлагается урегулировать практику вынесения постановления по делу об административном правонарушении (законопроект № 848469-7). Сейчас, например, закон позволяет крайне свободно трактовать сроки давности по «антимонопольным» делам. ФАС планирует радикально их увеличить, что, конечно, не вызывает у бизнес-сообщества восторга и требует обсуждения. В то же время полагаю, что любой регламентированный, пусть и ужесточенный, порядок лучше «понятийного».
Значимо и то, что ФАС выгодно отличается от большинства регулятивных структур открытостью к диалогу. Мне могут возразить, что эта открытость условна, но ее важно оценивать в сравнении с другими подобными госструктурами, по определению «закрытыми». В законопроекте № 848392-7 детально регламентируются условия освобождения от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, и это крайне важно. Полномочия контролирующего органа, сроки и порядок рассмотрения обращений и принятия решений по ним, права заявителя на участие в процедурах, связанных с исследованием его доводов, детализация процесса рассмотрения ходатайств, если они установлены законом и обязательны для исполнения всеми участниками правоотношений, – все это способствует взаимодействию государства в лице антимонопольной службы с участниками рынка, которые априори (до установления их виновных действий) добросовестны.
В связи с этим безусловный, на мой взгляд, плюс законопроекта – детализация порядка смягчения ответственности хозяйствующего субъекта и освобождения от нее, что отражено в п. 9 ст. 1 законопроекта № 848392-7, предусматривающем дополнение Закона о защите конкуренции ст. 44.1 «Порядок рассмотрения сообщения хозяйствующего субъекта о заключении им ограничивающего конкуренцию соглашения или об осуществлении им ограничивающих конкуренцию согласованных действий, поданного в целях смягчения ответственности или освобождения от ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации».
По мнению идеолога законопроекта, начальника управления ФАС по борьбе с картелями Андрея Тенишева, изменение закона снизит уголовно-правовую нагрузку на малый и средний бизнес и кратно сократит количество уголовных дел в сфере экономики, а также минимизирует использование угроз уголовного преследования для незаконного давления на бизнес.
Оценивая инициативу ФАС, следует учитывать как минимум два обстоятельства.
Любой практикующий корпоративный юрист знает, что мировое соглашение с налоговой службой или прокуратурой заключить в арбитражном суде практически невозможно – эти структуры, как и большинство государственных, закрыты для медиации как таковой. Судьи арбитражных судов в частных беседах не скрывают, что это – один из существенных факторов крайней перегруженности судов. Фактически суды зачастую выполняют функции самих административных органов, принимая за них очевидные, казалось бы, решения, снижая размеры наказаний или вовсе признавая санкции незаконными.
В то же время ФАС, надо признать, не опасается декларировать цель сохранения жизнеспособности субъекта бизнеса и придерживаться этой позиции на практике. Кроме того, обследование помещений с выемкой документов силами ФСБ или МВД и последующие вызовы в эти органы сотрудников компании влекут, на мой взгляд, более значительные риски, – как минимум репутационные, – нежели рабочее взаимодействие с контролирующим органом.
Безусловно, любая инициатива, исходящая от проверяющих и контролирующих органов, воспринимается бизнесом по крайней мере настороженно.
Думается, что пандемия и ее грозные последствия для экономики в нашей жизни многое поменяют – в том числе алгоритм взаимодействия между государством и предпринимателями. Проводя аналогию, можно отметить: неважно, как складывались отношения между членами экипажа корабля до того, как начался шторм. Теперь от них требуется слаженность, спокойствие и разум. Тем более, на борту есть еще и пассажиры.
Думается, что полный отказ от обсуждения предложений ФАС на данном этапе будет означать согласие с существующим положением вещей. В то же время действующие антимонопольные нормы несовершенны и крайне размыты – взять хотя бы понятие картеля: судебная практика трактует его совершенно по-разному.
Нынешний кризис когда-то закончится, но будут новые трудности, и опыт жесткого, но открытого и честного взаимодействия между обществом, государством и бизнесом очень пригодится. Поэтому пора бы начать его накапливать.
