Основу уголовного процесса, как известно, составляют его принципы.
Верховный Суд РФ в Апелляционном определении от 26 октября 2016 г. № 23-АПУ16-5СП подчеркнул, что принципы уголовного судопроизводства регламентируют процессуальную деятельность органов предварительного следствия и суда.
На органы предварительного расследования как составную часть правоохранительных органов возложена в том числе задача соблюдения и обеспечения реализации его участниками принципов уголовного процесса. Например, норма ч. 1 ст. 11 УПК РФ прямо предусматривает обязанность следователя обеспечить участникам уголовного судопроизводства возможность осуществления их прав.
Однако на практике выполнение обязанности принятия мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве ставится в зависимость от ничем, кроме уполномочия, закрепленного в п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, не мотивированного усмотрения следователя, которому «в помощь» судебная практика, а также следующие положения:
- ч. 1 ст. 86 УПК РФ, не указывающей защитника наряду со следователем, прокурором и судом в качестве участника уголовного процесса, осуществляющего собирание доказательств;
- ч. 3 ст. 86 УПК РФ, ограничивающей защитника в способах получения доказательств и их видах, а также противоречащей праву защитника и подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) использовать иные не запрещенные Кодексом средства и способы защиты;
- п. 3.1 Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 1, содержащего разъяснение ограничений при обжаловании в порядке ст. 125 УПК РФ.
В настоящее время УПК РФ прямо не обязывает следователя:
- проводить следственные или процессуальные действия, о которых ходатайствует сторона защиты;приобщать к материалам дела документы, представляемые защитой;
- принимать все зависящие от него меры к получению доказательств, подтверждающих как виновность, так и невиновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления;
- совершать действия, направленные на получение доказательств, своевременно, а не после того, как «неудобные» стороне обвинения доказательства будут утрачены или уничтожены в силу срока хранения или по усмотрению субъекта, у которого они находятся.
Попытки оспорить конституционность положений п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ предпринимались неоднократно (см., например, определения Конституционного Суда РФ от 26 января 2017 г. № 4-О; от 17 июля 2018 г. № 1946-О; от 25 июня 2019 г. № 1769-О; от 29 мая 2019 г. № 1202-О и др.).
Решая вопрос о возможности принятия очередной жалобы к рассмотрению и указывая, что оспариваемое законоположение не может расцениваться как нарушающее конституционные права очередного заявителя, КС РФ (отказывая, как правило, в ее принятии) каждый раз тем не менее обращает внимание, что нормы п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ не освобождают следователя от выполнения в процессе уголовного преследования всего комплекса предусмотренных Кодексом (в частности, ст. 7, 11, 14 и 16) мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве.
КС РФ также указывает, что следователь обязан рассмотреть каждое заявленное по делу ходатайство, и если обстоятельства, об установлении которых ходатайствуют участники уголовного процесса, имеют значение для дела, им не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и проведении других следственных мероприятий (ч. 1 и 2 ст. 159 УПК РФ).
Прокуратура и руководитель следственного органа, осуществляя возложенный на них надзор и процессуальный контроль за деятельностью следователей, а также рассматривая жалобы защиты, по понятным причинам занимают в основном сторону следователя – т.е. не усматривают нарушений в обжалуемых действиях (бездействии) и ссылаются на его самостоятельность. Но даже если прокурор потребует от следователя устранить нарушение федерального законодательства, тот вправе не согласиться с требованием прокурора, как и с указанием руководителя следственного органа.
На суд в силу закрепленного в Конституции РФ принципа, предполагающего разграничение в уголовном процессе функций осуществления правосудия, обвинения и защиты, не может возлагаться выполнение не свойственных ему задач, связанных с уголовным преследованием. Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ в Апелляционном определении от 1 октября 2019 г. № 44-АПУ19-12 указала, что объем проведения следственных действий является прерогативой органов предварительного расследования, его достаточность проверяется судом при вынесении процессуального решения после рассмотрения дела по существу.
Таким образом, действующие толкования норм УПК РФ и практика диктуют вывод – при обжаловании «отказа», вынесенного следователем по результатам рассмотрения ходатайства защиты о проведении тех или иных действий по уголовному делу, всегда существует риск того, что «круг замкнется». Полагаю, это обусловлено в первую очередь положением УПК РФ, устанавливающим, что на стадии предварительного расследования вопрос, является ли значимым для дела то обстоятельство, для установления которого защита ходатайствует о проведении следственного или процессуального действия (а значит, и решение вопроса о его проведении), остается за следователем.
Поскольку вынесение в отношении следователя частного определения (постановления) при принятии окончательного решения по делу судом служит относительно редким и слабым утешением, осуществлять защиту необходимо всегда с учетом процессуальной самостоятельности следователя.
В связи с этим защите, полагаю, целесообразно предпринимать следующие действия:
- должным образом аргументировать ходатайства о проведении следственных и процессуальных действий, а именно обосновывать то, что проведением указанного действия будут установлены не просто обстоятельства, подлежащие доказыванию, но имеющие значение для уголовного дела;всегда получать и сохранять копию поданного непосредственно следователю ходатайства или иного документа с отметкой о его принятии;
- параллельно, не дожидаясь решения по ходатайству, или даже до заявления такового посредством адвокатских запросов и иными способами – как установленными УПК РФ, так и не запрещенными законом – самостоятельно истребовать документы, предметы и сведения, имеющие значение для дела;
- принимать меры к своевременному рассмотрению следователем ходатайств и вручению стороне защиты мотивированных решений по ним;
- обращаться с жалобами в прокуратуру, к руководителю следственного органа, а затем – к вышестоящим должностным лицам этих органов;
- при рассмотрении вопроса о мере пресечения, в ходе которого, не входя в обсуждение квалификации, суд обязан проверять причастность к совершению преступления, рассматривать необходимость сообщения суду обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии объективности со стороны следователя, предоставления доказательств, противоречащих выводам и доводам следователя;
- при рассмотрении дела по существу обращать внимание суда на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования и настаивать на их оценке и проверке, поскольку КС РФ еще в Постановлении от 23 марта 1999 г. № 5-П разъяснял, что положения Конституции РФ, не определяя конкретные процедуры реализации права на судебную защиту, не исключают возможность судебной проверки жалоб на действия и решения органов предварительного расследования и после передачи дела в суд.
Например, в результате реализации защитой указанных механизмов по одному из дел следователь, отказав в приобщении в качестве доказательства заключения специалистов по результатам исследования истребованных стороной защиты видеозаписей, оставил его в материалах дела как приложение к ходатайству. Позднее, фактически исходя из его содержания, он изменил описание преступления.
Суд апелляционной инстанции, внимание которого было обращено на отказ следователя в удовлетворении ходатайства защиты об истребовании видеозаписей, принимая положительное решение по жалобе на избранную меру пресечения, хотя и не дал в апелляционном постановлении оценки заключению, но изучил его в заседании и приобщил к материалам дела в обоснование доводов защиты.
По другому делу в целях недопущения утраты следователем доказательств, обнаруженных в ходе адвокатского расследования и документально подтверждающих алиби обвиняемого, перед тем как заявлять ходатайство о проведении процессуальных действий и прекращении уголовного преследования в связи с непричастностью были получены их заверенные копии.
В заключение отмечу, что предлагаемый перечень является скорее основным, нежели исчерпывающим, поскольку выбор тактики и стратегии защиты, а также способов реализации ее прав на предварительном расследовании зависит от многих факторов и обстоятельств, включая степень, в которую следователь в силу закона может «возвести» свою процессуальную самостоятельность.
