×
Голенев Вячеслав
Голенев Вячеслав
Адвокат МКА «Железников и партнеры»

В настоящее время сложившуюся ситуацию с участием адвокатов в закупках юридической помощи для нужд государства и организаций с государственным участием можно описать как конфликт содержания и формы. Выражается он в следующем.

Первое. Адвокаты в силу закона оказывают квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ, п. 1 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре)).

Второе. Вместе с тем адвокатская деятельность не является предпринимательской (п. 2 ст. 1 Закона об адвокатуре).

Третье. В подавляющем большинстве закупок юридических услуг, которые не относятся к закупкам «у единственного поставщика», требования сформулированы таким образом, что соответствующие документы, подтверждающие правовой статус участника торгов, могут представить юридические лица наиболее распространенных правовых форм, а коллегии адвокатов и адвокатские бюро – не могут, так как не заключают соглашение об оказании юридической помощи и не являются стороной в отношениях «доверитель – адвокат».

Из этого вытекают логические противоречия между существом и формой. Есть потребности заказчиков в квалифицированной юридической помощи и возможности адвокатов по ее оказанию, однако правовое оформление общественных отношений, возникающих в сфере государственного заказа, не гармонизировано с таковыми, возникающими в сфере адвокатской деятельности.

Что мешает участию адвокатов в госзакупках

На первый взгляд, формальных препятствий для участия адвокатов в закупках нет. Оба закона – Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) предполагают, что участником закупки является в том числе любое физическое лицо (п. 4 ст. 3 Закона о контрактной системе; ч. 5 ст. 3 Закона о закупках), а также несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки (только по п. 5 ст. 3 Закона о закупках).

Однако на практике в случае проведения конкурса как формы торгов, которая обеспечивает оценку нестоимостных критериев качества закупаемого товара/работы/услуги, могут использоваться своеобразные критерии оценки и сопоставления конкурсных заявок участников закупки.

Рассмотрим их без какой-либо конкретизации в части личности заказчика, времени и места публикации закупки, дополнительной оценки или комментирования:

Пример 1. При закупке услуг по юридическому сопровождению жилищно-коммунального предприятия по вопросу о взыскании задолженности с должников оценивается наличие у конкурсанта оборудования по ограничению и возобновлению предоставления коммунальной услуги.

Пример 2. Заказчик устанавливает требования к финансовой устойчивости участника закупки по следующим коэффициентам: EBITDA, рентабельность капитала, доля привлеченных средств, период оборота задолженности и т.д.

Пример 3. Участнику торгов в целях подтверждения опыта оказания юридических услуг предлагается представить исполненные договоры об оказании юридических услуг и акты к ним. При этом в организации – участнике торгов – на момент подачи заявки должно быть не менее 10 лиц с высшим юридическим образованием, двое из которых имеют ученую степень по юридической специальности.

Очевидно, что в первом случае адвокат не имеет соответствующего оборудования, во втором – рентабельность капитала адвоката посчитать не так-то просто (с научной точки зрения возможно, а вот с позиции бухгалтерского учета – нет), а в третьем – у организации, оказывающей юридические услуги, все юристы уже могли поменяться, а опыт сохранился, тогда как адвокат имеет только собственные соглашения с доверителями, а иными инструментами (например, заключение соглашения через партнерскую организацию либо трудового договора с третьими лицами, которые могли бы разделить с ним ответственность за исполнение договора) в силу закона не обладает.

Это согласуется и с мнением исполнительного вице-президента Федеральной палаты адвокатов РФ Андрея Сучкова: «Мне известно, что многие адвокаты очень активно участвуют в подобных процедурах, что только приветствуется. Очень часто по условиям госзакупок стороной оказания юридической помощи (юруслуги) должно выступать юрлицо. А закон об адвокатуре указывает, что адвокат должен заключать такое соглашение лично (или группа адвокатов), но никак не адвокатское образование»1.

Приведенные примеры очевидно не корреспондируются с положениями Закона об адвокатуре.

Коллегия адвокатов и адвокатское бюро не могут быть участниками закупок – они не соответствуют распространенным требованиям к юридическим лицам в силу организационных особенностей. Адвокатские образования не являются стороной по соглашениям об оказании юридической помощи между адвокатом/адвокатами и доверителем. Адвокат не может самостоятельно совершить некоторые обязательные действия при подготовке к участию в закупке: например, он не вправе распоряжаться расчетным счетом коллегии/бюро, не может продемонстрировать опыт всех адвокатов коллегии в заявке. Тем более что на текущий момент развития юридического рынка в наиболее известных рейтингах оценки юристов наиболее востребованными являются рейтинги, отражающие ценность той или иной коллективной формы ведения деятельности по оказанию юридической помощи/услуг (юридические фирмы, ведущие свою деятельность как предпринимательскую; иностранные юридические фирмы; адвокатские образования).

Закон об адвокатуре предполагает, что адвокат самостоятельно и лично оказывает юридическую помощь – в индивидуальном качестве. Председатель коллегии либо управляющий партнер бюро также не может подписать соглашение вместо адвоката – члена коллегии или бюро в силу принципа независимости адвокатской деятельности (п. 2 ст. 3, ст. 18 Закона об адвокатуре) и личной ответственности адвоката перед доверителем.

Таким образом, участие в торгах состоящего в адвокатском образовании адвоката в индивидуальном качестве объективно усложнено. 

Руководитель адвокатского образования тоже ограничен принципами равенства адвокатов и индивидуальной ответственности. Следовательно, и здесь возможности участия в закупочных процедурах адвокатских образований как юридических лиц объективно снижены.

Как преодолеваются препятствия?

Несмотря на сложности, которые зачастую встречаются на практике, адвокаты участвуют в госзакупках.

Можно выделить четыре формы участия адвокатов в процедурах заказа:

Форма 1. Прямое участие адвоката в государственном заказе как физического лица.

Форма 2. Адвокат как соисполнитель государственного контракта/договора по Закону о закупках основного исполнителя контракта/договора (необязательно в юридической сфере).

Форма 3. Адвокаты создают дружественное ООО/АО, которое «выходит» на торги как участник закупки (в силу большей понятности такой формы для заказчиков и большего соответствия требованиям закупочной документации, а также, что самое главное, имеющее возможность накапливать опыт выполнения государственных заказов).

Форма 4. Адвокаты подают документы к заявке от имени коллегии/бюро, при этом указывая на согласие всех членов адвокатского образования оказывать юридическую помощь (фактически объединение нескольких физических-лиц адвокатов в заявке).

Необходимы изменения

Несмотря на существующие формы участия адвокатов в госзакупках, назрела необходимость урегулировать этот вопрос на законодательном уровне.

Во-первых, вариант разрешения части текущих вопросов – это введение в законодательство такой формы адвокатского образования, как «адвокатская фирма» (модельное адвокатское образование в организационно-правовых формах коммерческих корпоративных организаций, предусмотренных Гражданским кодексом РФ). Целесообразно в таком случае следование разделу 5.3 проекта Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи.

Читайте также
Коммерческая деятельность в рамках адвокатуры
Проект Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи предполагает создание коммерческих форм адвокатской деятельности
24 Октября 2017 Новости

Уместно привести выдержку из названного документа, которую возможно поддержать без возражений принципиального характера:

«Новый способ организации коллективной деятельности адвокатов позволит решить следующие задачи:

  • закрепить возможность заключения соглашения об оказании юридической помощи между адвокатским образованием и доверителем. Во многих случаях сложные проекты требуют привлечения значительного количества юристов, специализирующихся в отдельных отраслях права. Существующая на сегодняшний день модель заключения соглашения с каждым из привлеченных для реализации проекта адвокатом (в случае с адвокатским бюро – со всеми адвокатами, в том числе с теми, чье участие в проекте не предполагается) не отражает фактических взаимоотношений между клиентом и адвокатом. Реализация Концепции должна позволить использовать различные варианты оформления отношений с доверителями, наиболее подходящие для конкретных практических ситуаций, а именно: заключение соглашения об оказании юридической помощи между доверителем и (1) адвокатским образованием как юридическим лицом; (2) отдельным или некоторыми (всеми) адвокатами, состоящими в адвокатском образовании, если соглашением адвокатов внутри адвокатского образования заключение соглашений для отдельных адвокатов напрямую с доверителем не запрещено; (3) совмещение первой и второй модели, когда по отдельным вопросам соглашение может заключаться с адвокатским образованием как с юридическим лицом, а по другим – напрямую с адвокатом, состоящим в таком адвокатском образовании. Возможность заключать соглашения с адвокатским образованием как юридическим лицом позволит создать дополнительные гарантии для доверителя при наступлении для него неблагоприятных последствий в результате действий юристов, поскольку имущественную ответственность по соглашению в таком случае будет нести адвокатское образование;
  • предоставить возможность официального структурирования трудовых функций в адвокатском образовании между адвокатами-партнерами, принимающими участие в управлении адвокатским образованием, и адвокатами, не выполняющими управленческих функций. При этом выполнению данной задачи будет способствовать разрешение адвокатам работать по трудовым договорам с адвокатскими образованиями;
  • позволить адвокатским образованиям участвовать в государственных закупках.

Не менее важным является то обстоятельство, что действующая редакция Закона об адвокатуре технически ограничивает адвокатские образования в праве участвовать в закупках юридических услуг частными, государственными и муниципальными организациями, так как в большинстве случаев в качестве участника тендера и стороны контракта, оформляемого по результатам проведения конкурса, может выступать только организация. Вместе с тем Закон об адвокатуре не допускает возможности заключения соглашения об оказании юридической помощи с адвокатским образованием. Участниками дискуссий, проведенных в ходе подготовки Концепции, данный вопрос неоднократно обсуждался как проблемный.

Отмечалось, что государственная политика в области развития адвокатуры не находит своего отражения в такой важной сфере рынка, как осуществление государственных закупок у субъектов малого предпринимательства, ввиду того, что оказание услуг адвокатскими образованиями невозможно, поскольку они являются некоммерческими организациями. При этом адвокатские образования, являясь профессиональными участниками рынка юридических услуг и соответствуя остальным критериям субъектов малого предпринимательства, не могут воспользоваться преимуществами, предоставляемыми законодательством в сфере закупок таким субъектам. Фактически создается ситуация, при которой одни организации, оказывающие юридические услуги, находятся в заведомо привилегированном положении по отношению к другим, что является недопустимым, в том числе с точки зрения развития конкуренции. Таким образом, в некоторых случаях адвокатские образования вынуждены в целях обеспечения соответствия формальным требованиям создавать де-факто аффилированные коммерческие организации для участия в закупках.

Предлагаемые Концепцией решения в части расширения возможностей совместной организации адвокатской деятельности позволят решить указанную проблему».

Во-вторых, применительно к случаю судебного представительства возможно перейти к обсуждению идеи о разработке проекта поправок к Закону о контрактной системе и Закону о закупках. Их суть могла бы заключаться в установлении – на случай госзакупки юридической помощи по представительству в суде (по арбитражному, гражданскому, административному делу) – требования об оказании квалифицированной юридической помощи, так как помощь за плату (гонорар) может осуществлять только профессиональный и квалифицированный представитель, коим является адвокат.


1 https://legal.report/article/23062016-1/advokat-obrel-v-goszakupke-gonorar-uspeha-po-ugolovnomu-delu.

Рассказать:
Другие мнения
Кириенко Михаил
Кириенко Михаил
Партнер АБ «КРП», к.ю.н.
Повышение квалификации должно меняться содержательно
Повышение квалификации
Оценка проекта Стандарта повышения квалификации № 1 и предложения по его доработке
21 Февраля 2019
Арапов Владимир
Арапов Владимир
Вице-президент АП Чувашской Республики
Адвокаты могут помочь реформировать УИС
Уголовно-исполнительное право
О предложениях адвокатской корпорации, которых нет в рекомендациях СПЧ
18 Февраля 2019
Гаспарян Нвер
Гаспарян Нвер
Советник ФПА РФ
Активность адвоката – не повод для отвода
Защита прав адвокатов
ВС дал ясный сигнал о недопустимости отстранения защитника из дела без явных нарушений с его стороны
15 Февраля 2019
Воронин Роман
Воронин Роман
Член адвокатской палаты г. Москвы, управляющий партнер АБ «РИ-консалтинг» г. Москвы
Повышение квалификации не должно свестись к формализму
Повышение квалификации
Чтобы быть эффективным, повышение квалификации должно носить активный характер
14 Февраля 2019
Копырина Марина
Копырина Марина
Президент АП Кировской области
Плюсы и минусы рекомендаций СПЧ по развитию УИС
Уголовно-исполнительное право
Нельзя приравнивать к адвокатам представителей по доверенности и правозащитников
04 Февраля 2019
Лапинский Владислав
Лапинский Владислав
Председатель президиума КА «Лапинский и партнеры», первый заместитель председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской палаты Санкт-Петербурга
О Высшем квалификационном совете адвокатуры
Адвокатура, государство, общество
Предложение поправки в «проект Клишаса» о создании специального независимого дисциплинарного органа
28 Января 2019