Участие адвоката в госзакупках юридической помощи

В настоящее время сложившуюся ситуацию с участием адвокатов в закупках юридической помощи для нужд государства и организаций с государственным участием можно описать как конфликт содержания и формы. Выражается он в следующем.

Первое. Адвокаты в силу закона оказывают квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ, п. 1 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре)).

Второе. Вместе с тем адвокатская деятельность не является предпринимательской (п. 2 ст. 1 Закона об адвокатуре).

Третье. В подавляющем большинстве закупок юридических услуг, которые не относятся к закупкам «у единственного поставщика», требования сформулированы таким образом, что соответствующие документы, подтверждающие правовой статус участника торгов, могут представить юридические лица наиболее распространенных правовых форм, а коллегии адвокатов и адвокатские бюро – не могут, так как не заключают соглашение об оказании юридической помощи и не являются стороной в отношениях «доверитель – адвокат».

Из этого вытекают логические противоречия между существом и формой. Есть потребности заказчиков в квалифицированной юридической помощи и возможности адвокатов по ее оказанию, однако правовое оформление общественных отношений, возникающих в сфере государственного заказа, не гармонизировано с таковыми, возникающими в сфере адвокатской деятельности.

Что мешает участию адвокатов в госзакупках

На первый взгляд, формальных препятствий для участия адвокатов в закупках нет. Оба закона – Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) предполагают, что участником закупки является в том числе любое физическое лицо (п. 4 ст. 3 Закона о контрактной системе; ч. 5 ст. 3 Закона о закупках), а также несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки (только по п. 5 ст. 3 Закона о закупках).

Однако на практике в случае проведения конкурса как формы торгов, которая обеспечивает оценку нестоимостных критериев качества закупаемого товара/работы/услуги, могут использоваться своеобразные критерии оценки и сопоставления конкурсных заявок участников закупки.

Рассмотрим их без какой-либо конкретизации в части личности заказчика, времени и места публикации закупки, дополнительной оценки или комментирования:

Пример 1. При закупке услуг по юридическому сопровождению жилищно-коммунального предприятия по вопросу о взыскании задолженности с должников оценивается наличие у конкурсанта оборудования по ограничению и возобновлению предоставления коммунальной услуги.

Пример 2. Заказчик устанавливает требования к финансовой устойчивости участника закупки по следующим коэффициентам: EBITDA, рентабельность капитала, доля привлеченных средств, период оборота задолженности и т.д.

Пример 3. Участнику торгов в целях подтверждения опыта оказания юридических услуг предлагается представить исполненные договоры об оказании юридических услуг и акты к ним. При этом в организации – участнике торгов – на момент подачи заявки должно быть не менее 10 лиц с высшим юридическим образованием, двое из которых имеют ученую степень по юридической специальности.

Очевидно, что в первом случае адвокат не имеет соответствующего оборудования, во втором – рентабельность капитала адвоката посчитать не так-то просто (с научной точки зрения возможно, а вот с позиции бухгалтерского учета – нет), а в третьем – у организации, оказывающей юридические услуги, все юристы уже могли поменяться, а опыт сохранился, тогда как адвокат имеет только собственные соглашения с доверителями, а иными инструментами (например, заключение соглашения через партнерскую организацию либо трудового договора с третьими лицами, которые могли бы разделить с ним ответственность за исполнение договора) в силу закона не обладает.

Это согласуется и с мнением исполнительного вице-президента Федеральной палаты адвокатов РФ Андрея Сучкова: «Мне известно, что многие адвокаты очень активно участвуют в подобных процедурах, что только приветствуется. Очень часто по условиям госзакупок стороной оказания юридической помощи (юруслуги) должно выступать юрлицо. А закон об адвокатуре указывает, что адвокат должен заключать такое соглашение лично (или группа адвокатов), но никак не адвокатское образование»¹.

Приведенные примеры очевидно не корреспондируются с положениями Закона об адвокатуре.

Коллегия адвокатов и адвокатское бюро не могут быть участниками закупок – они не соответствуют распространенным требованиям к юридическим лицам в силу организационных особенностей. Адвокатские образования не являются стороной по соглашениям об оказании юридической помощи между адвокатом/адвокатами и доверителем. Адвокат не может самостоятельно совершить некоторые обязательные действия при подготовке к участию в закупке: например, он не вправе распоряжаться расчетным счетом коллегии/бюро, не может продемонстрировать опыт всех адвокатов коллегии в заявке. Тем более что на текущий момент развития юридического рынка в наиболее известных рейтингах оценки юристов наиболее востребованными являются рейтинги, отражающие ценность той или иной коллективной формы ведения деятельности по оказанию юридической помощи/услуг (юридические фирмы, ведущие свою деятельность как предпринимательскую; иностранные юридические фирмы; адвокатские образования).

Закон об адвокатуре предполагает, что адвокат самостоятельно и лично оказывает юридическую помощь – в индивидуальном качестве. Председатель коллегии либо управляющий партнер бюро также не может подписать соглашение вместо адвоката – члена коллегии или бюро в силу принципа независимости адвокатской деятельности (п. 2 ст. 3, ст. 18 Закона об адвокатуре) и личной ответственности адвоката перед доверителем.

Таким образом, участие в торгах состоящего в адвокатском образовании адвоката в индивидуальном качестве объективно усложнено. 

Руководитель адвокатского образования тоже ограничен принципами равенства адвокатов и индивидуальной ответственности. Следовательно, и здесь возможности участия в закупочных процедурах адвокатских образований как юридических лиц объективно снижены.

Как преодолеваются препятствия?

Несмотря на сложности, которые зачастую встречаются на практике, адвокаты участвуют в госзакупках.

Можно выделить четыре формы участия адвокатов в процедурах заказа:

Форма 1. Прямое участие адвоката в государственном заказе как физического лица.

Форма 2. Адвокат как соисполнитель государственного контракта/договора по Закону о закупках основного исполнителя контракта/договора (необязательно в юридической сфере).

Форма 3. Адвокаты создают дружественное ООО/АО, которое «выходит» на торги как участник закупки (в силу большей понятности такой формы для заказчиков и большего соответствия требованиям закупочной документации, а также, что самое главное, имеющее возможность накапливать опыт выполнения государственных заказов).

Форма 4. Адвокаты подают документы к заявке от имени коллегии/бюро, при этом указывая на согласие всех членов адвокатского образования оказывать юридическую помощь (фактически объединение нескольких физических-лиц адвокатов в заявке).

Необходимы изменения

Несмотря на существующие формы участия адвокатов в госзакупках, назрела необходимость урегулировать этот вопрос на законодательном уровне.

Во-первых, вариант разрешения части текущих вопросов – это введение в законодательство такой формы адвокатского образования, как «адвокатская фирма» (модельное адвокатское образование в организационно-правовых формах коммерческих корпоративных организаций, предусмотренных Гражданским кодексом РФ). Целесообразно в таком случае следование разделу 5.3 проекта Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи.

Уместно привести выдержку из названного документа, которую возможно поддержать без возражений принципиального характера:

«Новый способ организации коллективной деятельности адвокатов позволит решить следующие задачи:

• закрепить возможность заключения соглашения об оказании юридической помощи между адвокатским образованием и доверителем. Во многих случаях сложные проекты требуют привлечения значительного количества юристов, специализирующихся в отдельных отраслях права. Существующая на сегодняшний день модель заключения соглашения с каждым из привлеченных для реализации проекта адвокатом (в случае с адвокатским бюро – со всеми адвокатами, в том числе с теми, чье участие в проекте не предполагается) не отражает фактических взаимоотношений между клиентом и адвокатом. Реализация Концепции должна позволить использовать различные варианты оформления отношений с доверителями, наиболее подходящие для конкретных практических ситуаций, а именно: заключение соглашения об оказании юридической помощи между доверителем и (1) адвокатским образованием как юридическим лицом; (2) отдельным или некоторыми (всеми) адвокатами, состоящими в адвокатском образовании, если соглашением адвокатов внутри адвокатского образования заключение соглашений для отдельных адвокатов напрямую с доверителем не запрещено; (3) совмещение первой и второй модели, когда по отдельным вопросам соглашение может заключаться с адвокатским образованием как с юридическим лицом, а по другим – напрямую с адвокатом, состоящим в таком адвокатском образовании. Возможность заключать соглашения с адвокатским образованием как юридическим лицом позволит создать дополнительные гарантии для доверителя при наступлении для него неблагоприятных последствий в результате действий юристов, поскольку имущественную ответственность по соглашению в таком случае будет нести адвокатское образование;
• предоставить возможность официального структурирования трудовых функций в адвокатском образовании между адвокатами-партнерами, принимающими участие в управлении адвокатским образованием, и адвокатами, не выполняющими управленческих функций. При этом выполнению данной задачи будет способствовать разрешение адвокатам работать по трудовым договорам с адвокатскими образованиями;
• позволить адвокатским образованиям участвовать в государственных закупках.

Не менее важным является то обстоятельство, что действующая редакция Закона об адвокатуре технически ограничивает адвокатские образования в праве участвовать в закупках юридических услуг частными, государственными и муниципальными организациями, так как в большинстве случаев в качестве участника тендера и стороны контракта, оформляемого по результатам проведения конкурса, может выступать только организация. Вместе с тем Закон об адвокатуре не допускает возможности заключения соглашения об оказании юридической помощи с адвокатским образованием. Участниками дискуссий, проведенных в ходе подготовки Концепции, данный вопрос неоднократно обсуждался как проблемный.

Отмечалось, что государственная политика в области развития адвокатуры не находит своего отражения в такой важной сфере рынка, как осуществление государственных закупок у субъектов малого предпринимательства, ввиду того, что оказание услуг адвокатскими образованиями невозможно, поскольку они являются некоммерческими организациями. При этом адвокатские образования, являясь профессиональными участниками рынка юридических услуг и соответствуя остальным критериям субъектов малого предпринимательства, не могут воспользоваться преимуществами, предоставляемыми законодательством в сфере закупок таким субъектам. Фактически создается ситуация, при которой одни организации, оказывающие юридические услуги, находятся в заведомо привилегированном положении по отношению к другим, что является недопустимым, в том числе с точки зрения развития конкуренции. Таким образом, в некоторых случаях адвокатские образования вынуждены в целях обеспечения соответствия формальным требованиям создавать де-факто аффилированные коммерческие организации для участия в закупках.

Предлагаемые Концепцией решения в части расширения возможностей совместной организации адвокатской деятельности позволят решить указанную проблему».

Во-вторых, применительно к случаю судебного представительства возможно перейти к обсуждению идеи о разработке проекта поправок к Закону о контрактной системе и Закону о закупках. Их суть могла бы заключаться в установлении – на случай госзакупки юридической помощи по представительству в суде (по арбитражному, гражданскому, административному делу) – требования об оказании квалифицированной юридической помощи, так как помощь за плату (гонорар) может осуществлять только профессиональный и квалифицированный представитель, коим является адвокат.