Генезис
Глава III.1 «Оспаривание сделок должника», внесенная в Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) Федеральным законом от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ, установила новое основание для оспаривания сделок банкрота – такие сделки подлежат «аннулированию», если они направлены на причинение вреда кредиторам (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве).
Такие сделки зачастую выглядят как безупречные: на первый взгляд, наличествует реальное исполнение, явного отклонения цены сделки от рыночного уровня нет, формально баланс организации не ухудшился. Оспаривание подозрительной сделки в таком случае во многом основано на субъективном критерии – выявлении намерения должника причинить вред кредиторам в их возможности получить удовлетворение их требований за счет имущества должника. При положительном прохождении субъективного теста в суде сделка остается в силе.
Разработчики гл. III.1 Закона о банкротстве1 указывали: «В международной правовой доктрине по вопросу конкурсного оспаривания сделок принято различать подозрительные сделки и сделки с предпочтительным предоставлением, несмотря на возможное допущение “конкуренции исков” на практике в связи со следующим. Институт оспаривания подозрительных сделок направлен на защиту “абстрактного кредитора” – конкурсной массы или всех кредиторов одновременно. Выплата отдельному кредитору более высокой платы, чем можно было бы заплатить на рыночной основе за предоставление кредитора, обедняет конкурсную массу и нарушает интересы всех конкурсных кредиторов».
Однако на практике требование обосновать умысел на причинение вреда кредиторам (субъективный критерий опровержения подозрительных действий) затрудняет доказывание для управляющего и ухудшает позицию кредиторов. Поэтому в Закон о банкротстве было внесено уточнение: при оспаривании сделок по субъективному критерию в целях упрощения доказывания вины (в форме прямого умысла) следует использовать конструкцию «совокупности доказательств» («badge of proofs»), предусматривающую, что умысел предполагается, если представлены доказательства соответствия действия должника одновременно нескольким критериям.
Каковы реальные возможности управляющего и кредитора оспаривать ущербные для кредиторов сделки должника, а добросовестного контрагента должника – защищаться от необоснованных претензий конкурсной массы?
Предмет доказывания
Направленность сделки на уменьшение имущества должника или увеличение его обязательств в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов должника в преддверии его банкротства в ситуации, когда другая сторона сделки (кредитор) знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки, является основанием для признания соответствующей сделки недействительной по специальным правилам, предусмотренным п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.
Норма п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве предусматривает возможность признания недействительной подозрительной сделки, совершенной в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом.
Для признания сделки недействительной по указанному основанию конкурсный управляющий должен доказать совокупность следующих обстоятельств:
- сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;
- в результате совершения сделки вред имущественным правам кредиторов был причинен;
- другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника в момент совершения сделки.
При недоказанности приведенной совокупности обстоятельств требование о признании сделки недействительной не подлежит удовлетворению (п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”») (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 63); определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28 апреля 2018 г. № 306-ЭС15-20034 по делу № А12-24106/2014; от 22 декабря 2016 г. № 308-ЭС16-11018 по делу № А22-1776/2013; постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 ноября 2016 г. № Ф07-9922/2016 по делу № А52-2134/2014.
В результате совершения сделки имущественным правам кредиторов был причинен вред. При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу ст. 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение их требований по обязательствам должника за счет его имущества.
Иначе говоря, факт причинения вреда раскрывается в следующем: в результате совершения спорной сделки имущественное положение должника ухудшилось. Это имеет объективное выражение: изменение показателей деятельности в худшую сторону – уменьшение активов или рост обязательств.
Сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов. Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия:
а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества;
б) налицо хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абз. 2–5 п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.
При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в ст. 2 Закона о банкротстве, согласно которым недостаточность имущества – превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; неплатежеспособность – прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27 сентября 2016 г. № Ф06-12917/2016 по делу № А65-23359/2014). Наличие у должника признака неплатежеспособности или недостаточности имущества является обязательным условием для признания сделки должника недействительной по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 ноября 2016 г. № Ф07-9922/2016 по делу № А52-2134/2014).
Иначе говоря, презумпция наличия у должника цели причинения вреда кредиторам подтверждается, если должник еще до совершения сделки отвечал признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества (объективный критерий; выражается в соответствующих показателях, основанных на ст. 3 и 6 Закона о банкротстве, – должник не исполняет три месяца свои обязательства, и эти обязательства в денежном выражении составляют более 300 тыс. руб.) и одновременно с этим доказан хотя бы один из фактов, предусмотренных в абз. 2–5 п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.
Факты и презумпции о фактах «внутри презумпции» – основания, без которых нельзя установить цель причинить вред, а именно спорная сделка: 1) совершена безвозмездно; 2) совершена в отношении заинтересованного лица (аффилированность); 3) направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника участнику должника в связи с выходом из состава участников; 4) стоимость переданных активов или принятых должником обязательств составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации – десять и более процентов балансовой стоимости активов должника; 5) должник скрылся (изменил место нахождения) сам, либо скрыл свое имущество, либо исказил бухгалтерские, правоустанавливающие или правоподтверждающие документы; 6) должник остался «фактическим» собственником (бенефициаром) переданного им по сделке имущества.
Другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника в момент совершения сделки: несмотря на кажущуюся сложность в доказывании указанных фактов, решающим является доказывание третьего факта в предмете доказывания – факта осведомленности другой стороны сделки (контрагента) о плачевном состоянии должника и еще большем ухудшении его состояния после совершения спорной сделки – то есть прохождение того самого «субъективного теста». Справедливо отметить, что указанный факт также можно назвать умыслом.
Верховый Суд РФ расценивает этот факт как подтверждающий недобросовестность (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23 августа 2018 г. № 301-ЭС17-7613 по делу № А79-8396/2015).
Именно ссылкой на такой тест пользуются управляющие и кредиторы, несмотря на кажущуюся сложность его использования – поскольку он и предназначен для перераспределения бремени доказывания умысла. Это позволит защитить менее подготовленную сторону в деле о банкротстве – кредиторов. Так, контролирующие должника лица задолго до подачи заявления о признании должника банкротом знают о наступлении неплатежеспособности, что создает асимметрию информации для кредиторов в отношении возможности получения взыскания за счет имущества должника. Отсутствие действенных мер защиты требований кредиторов приводит к нарушению их прав и дестабилизации гражданского оборота.
Доказывание. Рекомендации по доказательственной работе
Учитывая изложенное, можно рекомендовать использовать при доказывании следующие приемы и методы.
Факт причинения вреда по результатам сделки и факт неплатежеспособности или недостаточности имущества на момент совершения сделки презумпции о цели (намерения) такой вред причинить проявляются объективно – через конкретные показатели (имеющие стоимостное выражение) деятельности организации, которые могут либо соответствовать, либо не соответствовать признакам неплатежеспособности/недостаточности имущества. Их возможно доказывать и опровергать путем представления отчетов об оценке стоимости переданного актива (принятого обязательства), ходатайствования о назначении судебной экономической экспертизы состояния должника на определенные даты, представления и анализа бухгалтерских балансов должника, документации по сделке.
В наиболее распространенных случаях оспаривания сделок по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве второе условие для применения презумпции о цели причинения вреда имущественным правам кредиторов:
- совершение сделки безвозмездно. В таких ситуациях обычно оспариваются обеспечительные сделки (как сами по себе, так и совместно с обеспечиваемыми ими основными сделками), сделки о расторжении/изменении основного обязательства как не имеющие встречного представления и соответственно – безвозмездные. Такой факт также имеет объективное выражение;
- совершение сделки с заинтересованным лицом. Этот факт формально также имеет объективное выражение – заинтересованность проявляется через разные формы аффилированности, предусмотренные ст. 19 Закона о банкротстве. Однако и отсутствие формальной аффилированности не должно приводить к заблуждению, что «спрятаться» возможно.
Согласно позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15 июня 2016 г. № 308-ЭС16-1475 по делу № А53-885/2014, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только путем подтверждения аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинтересованности даже тогда, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.
О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.
При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившим о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию об оспаривании сделки) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26 мая 2017 г. № 306-ЭС16-20056 по делу № А12-45751/2015; постановления Арбитражного суда Уральского округа от 1 августа 2018 г. № Ф09-5178/17 по делу № А47-12353/2016; от 30 июля 2018 г. № Ф09-1562/16 по делу № А76-1225/2015; от 7 июня 2018 г. № Ф09-2242/18 по делу № А60-12078/2017).
Таким образом, подтверждение юридической или фактической аффилированности, свидетельствующей об общности экономических интересов, имеет существенное значение при рассмотрении обособленного спора о признании сделки должника недействительной в рамках дела о банкротстве (постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 7 февраля 2018 г. № Ф04-25959/2015 по делу № А45-11471/2014; Арбитражного суда Поволжского округа от 11 мая 2018 г. № Ф06-32183/2018 по делу № А55-11004/2017).
Практическим примером является выдача должником поручительства должником банку за формально незаинтересованное по отношению к должнику третье лицо. Иначе говоря, эта форма проверки на наличие деловой цели (разумной экономической причины) при совершении сделки – если она есть, то аффилированность считается недоказанной. Однако противоположная ситуация (деловая цель не доказана, значит, существует фактическая аффилированность) встречается несоизмеримо чаще.
Заинтересованность, подтверждая презумпцию цели причинить вред, одновременно подтверждает и осведомленность – аффилированные лица обладают вместе той информацией в отношении условий и характеристик потенциальной сделки, которая обычному независимому участнику гражданского оборота недоступна.
Тем самым управляющий/кредиторы «убивают двух зайцев» – при доказывании аффилированности подтверждаются и цель причинения вреда, и осведомленность (недобросовестность) о такой цели со стороны контрагента (если, конечно, объективные показатели удручающего положения организации – ранее упомянутые объективные критерии – констатируются как до сделки, так и после нее).
Эта связка является ключевой для понимания предмета доказывания в рамках обсуждаемой нормы.
Опровержение контрагентом должника этих доводов может заключаться в следующем.
Во-первых, контрагенту должника рекомендуется представлять доводы о формальной неаффилированности (несоответствии критериям, предусмотренным ст. 19 Закона о банкротстве). Обычно следует демонстрировать отсутствие каких-либо семейно-родственных и бизнес-связей.
Во-вторых, следует указывать на наличие разумной цели совершения сделки. Особое внимание надо уделить раскрытию данных, подтверждающих что такого рода сделка является обычной, распространенной, по ней обычно сторонами достигаются конкретные деловые цели. В частности, кредитная сделка заключена с залогом примерно той же ценности, какой будет предоставлен по кредитам на аналогичную сумму, банк желал получить плату за деньги, а заемщик – сами деньги для дальнейшего инвестирования в расширение производства или технологическое перевооружение, покупку нового оборудования или программного обеспечения для развития бизнеса, открытие новой «точки»/филиала и т.д.; размер и сроки уплаты лизинговых платежей за лизинговое имущество существенно не отличается от сравнимых платежей, уплачиваемых за то же лизинговое имущество, лизингодатель хотел получить лизинговые платежи, а лизингополучатель – возможность использования актива в своей предпринимательской деятельности; и т.д.
В-третьих, не следует пренебрегать, как уже было отмечено, контрдоводами о рыночности цены спорной сделки, а также о том, что должник по своим объективным показателям не находился, на взгляд обычного и разумного участника оборота, в предбанкротном состоянии до совершения спорной сделки, для чего представлять соответствующие доказательства (например, отчеты об оценке; материалы по проявлению должной осмотрительности – запросы бухгалтерской документации, данных об отсутствии блокировок на счетах, в том числе через публичные сервисы, и т.д.).
Нельзя игнорировать и недопустимость формального подхода к доказыванию. Например, само по себе отсутствие факта аффилированности еще не свидетельствует о том, что у сделки невозможно «отыскать» признаки безвозмездности (явной заниженности цены) и явной недобросовестности.
Уместно вспомнить Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23 августа 2018 г. № 301-ЭС17-7613 по делу № А79-8396/2015, где приводится следующий пример: «…Относительно третьего условия (недобросовестности) суды … пришли к выводу о неосведомленности ответчика (общества) об указанной цели причинения вреда, поскольку он не является аффилированным по отношению к должнику и не представлено иных документов, из которых можно было бы сделать вывод о том, что на момент заключения сделки он знал или должен был знать о наличии у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.
Однако с указанным выводом нельзя согласиться.
Трудно предположить, что любой обычный банк может без видимых к тому причин отказаться от залога по обязательству, которое не исполнено. … поведение кредитора, отказывающегося от обеспечения по обязательству (что влечет существенное снижение гарантий возврата долга), должно породить у любого добросовестного и разумного участника гражданского оборота сомнения относительно правомерности подобных действий. … Участник оборота должен осознавать, что сделка по расторжению соглашения об обеспечении с высокой степенью вероятности может нарушать права и законные интересы кредиторов его контрагента, справедливо рассчитывающих на удовлетворение своих требований за счет пополнения конкурсной массы посредством возврата кредитных средств. … В результате подобной сделки лицо, освобожденное от обеспечительного бремени, получает существенную нетипичную выгоду (которую бы оно никогда не получило при нормальном развитии отношений)…»
Такая аргументация исчерпывающа (так как основана на «доводах разума») и лишает возможности опровергать доводы о причинении сделкой вреда по формальным соображениям.
Реституционные последствия. Спорные вопросы и «свежие» тенденции в судебной практике
Наличие субъективного теста (проверка наличия факта осведомленности, а значит, и умысла) влечет применение реституционного последствия в виде установления права контрагента, сделка с которым успешно оспорена, на включение его образовавшегося требования к должнику, по общему правилу, после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов (п. 3 ст. 61.6 Закона о банкротстве), что является своего рода дополнительной санкцией в отношении лиц, которые воспользовались неустойчивым экономическим положением должника.
В судебной практике применение п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве разработано достаточно подробно. Разберем несколько наиболее распространенных спорных ситуаций.
1. Если должник передал все свое ликвидное имущество в залог банку в интересах третьего лица – заемщика, который является аффилиатом должника, допустимо ли оспаривание такой обеспечительной сделки, совершенной должником, на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве?
Совершение должником сделки (договора залога имущества) в интересах третьего лица, которое является выгодоприобретателем по этой обеспечительной сделке и заинтересованным лицом по отношению к должнику, принятие должником на себя обязательств третьего лица без какой-либо экономической выгоды при осведомленности контрагента по оспариваемой сделке о финансовом состоянии должника свидетельствует о наличии оснований для признания оспариваемой сделки недействительной в соответствии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве (постановление ФАС Поволжского округа от 26 марта 2013 г. № Ф06-1714/13 по делу № А65‑19446/2011).
2. Очень острым в настоящее время в банкротной практике стал вопрос об отграничении оснований недействительности сделок. Следует говорить о фактической конкуренции норм о действительности сделки [между ст. 10, 168 ГК РФ (то есть сделки, совершенные со злоупотреблением правом) и ст. 61.2 Закона о банкротстве (подозрительные сделки должника)]. Зачастую конкурсными управляющими не приводятся доводы о том, чем, по их мнению, обстоятельства о состоявшихся нарушениях выходили за пределы диспозиций п. 1 или 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве и зачем необходимо оспаривать сделку должника как ничтожную по мотиву злоупотребления правом.
Четкого ответа пока не дал и Верховный Суд РФ, отметив по некоторым делам, что «…управляющий не указал, чем в условиях конкуренции норм о действительности сделки обстоятельства о выявленных им нарушениях выходили за пределы диспозиций пункта 1 или пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве» (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31 августа 2017 г. № 305-ЭС17-4886; от 24 октября 2017 г. № 305-ЭС17-4886 по делу № А41-20524/2016).
Указанный вопрос является обширным для исследования и будет подробно освещен в отдельной статье.
3. В силу фокуса на частноправовые подходы к разрешению стоящих задач у многих юристов-инхаусов и адвокатов по уголовным и гражданским делам возникает вопрос о принципиальной невозможности оспаривания односторонних действий должника в рамках дела о банкротстве. Описать это возможно с помощью одного из ярких примеров: «зачет по ст. 410 ГК РФ – это же одностороннее уведомление по письму, это же не сделка по ГК РФ».
Банкротное право исходит из прямо противоположного подхода.
В силу п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве под сделками, которые могут оспариваться по правилам гл. III.1, понимаются, в частности, действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в том числе в соответствии с гражданским правом. Среди прочего могут оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств: платежи, передача должником имущества в собственность кредитора; иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.), банковские операции.
К сделкам, совершенным не должником, а другими лицами за счет должника, которые в силу п. 1 ст. 61.1 Закона о банкротстве могут быть признаны недействительными по правилам гл. III.1 этого закона (в том числе на основании ст. 61.2 или 61.3), может, в частности, относится сделанное кредитором должника заявление о зачете.
Требование о признании сделок взаимозачета, уведомлений кредитора (контрагента) должника об одностороннем зачете недействительными на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве подлежит удовлетворению, если на момент совершения сделок кредитору должника было известно о неплатежеспособности должника, заключение сделок привело к причинению вреда другим кредиторам (п. 1, 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 63; постановление ФАС Поволжского округа от 12 декабря 2013 г. № Ф06-10940/13 по делу № А57‑13676/2012).
1 Выписка из протокола заседания Совета Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 4 декабря 2008 г. № 70.
