27 июня президент Федеральной палаты адвокатов Юрий Пилипенко направил председателю Конституционного Суда Валерию Зорькину обращение, содержащее научно обоснованное заключение в поддержку жалобы адвоката АП Красноярского края Максима Пугачева на нормы Закона об ОРД и Закона об адвокатуре, которые позволяют под видом обследования помещений проводить обыск у адвоката, игнорируя нормы УПК РФ.
Как сообщала «АГ», в жалобе в Конституционный Суд заявитель указал, что п. 8 ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД во взаимосвязи с ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре нарушают Конституцию в той мере, в какой они позволяют суду удовлетворять ходатайства о проведении в помещении, используемом адвокатом для осуществления своей профессиональной деятельности, ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» с разрешением поиска тех или иных предметов и документов в помещении адвокатского образования, без наличия веских оснований считать поведение самого адвоката противоправным, а также в дальнейшем проводить указанное мероприятие с доступом к составляющим адвокатскую тайну материалам адвокатских производств в отношении доверителей, с возможностью поиска и изъятия предметов и документов, без гарантий, предусмотренных для обыска в адвокатском помещении.
«Таким образом, в системе действующего законодательства имеются нормы, позволяющие осуществлять поиск различных предметов и документов в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, с отсутствием всех гарантий защиты адвокатской тайны», – подчеркивается в жалобе. При этом указано, что гарантии, обоснованные Конституционным Судом и введенные впоследствии в текст УПК РФ, нивелируются возможностью осуществлять поиск в адвокатском помещении в рамках другой процедуры – не обыска и осмотра, проводимых после возбуждения уголовного дела, а оперативно-розыскного мероприятия, для проведения которого не требуется возбуждение уголовного дела и отсутствует его детальная регламентация.
Поддерживая позицию Максима Пугачева, изложенную в жалобе, ФПА указала, что действующее законодательство и сложившаяся судебная практика не позволяют во всех случаях разграничить по характеру и степени ограничения охраняемых конституционных прав и свобод граждан обыск, как следственное действие, и обследование помещений, как ОРМ.
Отмечается, что, с одной стороны, оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений» по своей форме, задачам и режиму нормативной регламентации существенно отличается от такого следственного действия, как обыск, на что неоднократно обращал внимание Конституционный Суд РФ. В частности, в Определении № 327-О/2005 Суд подчеркнул, что оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия совершаются в различных правовых режимах и имеют самостоятельные правовые основы – Закон об ОРД и УПК соответственно. При этом ОРД и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальных действий, осуществляемых при проведении дознания и предварительного следствия.
«Однако, при наличии внешних (формализованных) различий между указанными оперативно-розыскным мероприятием и следственным действием, внутренние (содержательные) различия по характеру и степени ограничения охраняемых конституционных прав между ними отсутствуют», – отметил в своем обращении Юрий Пилипенко.
Это обусловлено, во-первых, тем, что в доктринальном представлении о содержании ОРМ «обследование помещений», изложенном во множестве научных работ, не проводится его четкого отграничения от обыска по характеру производимых действий, более того, этому действию приписываются черты, присущие обыску. Во-вторых, нормативное регулирование данного ОРМ также не позволяет во всех случаях отграничить его от обыска по характеру и степени возможного ограничения конституционных прав и свобод лиц, в отношении которых оно производится. В-третьих, в судебной практике такое оперативно-розыскное мероприятие по характеру и степени возможного ограничения конституционных прав лиц, в отношении которых оно производится, нередко отождествляется с обыском.
«Можно сделать вывод, что действующее законодательство и сложившаяся судебная практика не позволяют во всех случаях разграничить в содержательном аспекте (по характеру и степени ограничения конституционных прав и свобод граждан) обыск, как следственное действие, и обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, как оперативно-розыскное мероприятие», – говорится в обращении президента ФПА.
В связи с этим Федеральная палата адвокатов указала, что тождественность действий, осуществляемых при производстве обыска, как следственного действия, и обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, как оперативно-розыскного мероприятия, требует симметричных гарантий неприкосновенности адвокатской тайны. «Вмешательство в деятельность адвоката в виде обыска у него в рабочем помещении Конституционный Суд обусловил наличием у него статуса подозреваемого или обвиняемого. Ограничение конфиденциальности общения адвоката и его доверителя может иметь место только при наличии процессуально оформленных подозрений или выдвинутого обвинения и только при наличии ряда иных процедурных гарантий», – напомнил Юрий Пилипенко Постановление КС РФ от 29 ноября 2010 г. № 20-П.
Также в Постановлении от 17 декабря 2015 г. № 33-П КС пришел к выводу, что общий запрет на истребование и получение от адвоката конфиденциальных сведений, связанных с оказанием им юридической помощи доверителю законными способами исключительно в интересах защиты его прав, предполагает, что во время санкционированного обыска, который производится в отношении адвоката, не могут исследоваться и принудительно изыматься материалы адвокатского производства, содержащие сведения, не связанные с нарушениями со стороны адвоката и (или) его доверителя либо третьего лица, имеющими уголовно противоправный характер либо состоящими в хранении орудий преступления или предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.
На основе этого были сформулированы минимальные гарантии, обеспечивающие сохранение адвокатской тайны при производстве обыска, которые вошли в УПК РФ в виде ст. 450.1.
«Очевидно, что гарантии, распространенные Конституционным Судом на обыск служебного помещения адвоката, должны симметрично распространяться на любые (в том числе непроцессуальные) действия, тождественные по характеру и степени ограничения конфиденциальности общения адвоката и доверителя, т.е. и на такое оперативно-розыскное мероприятие, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, – говорится письме Юрия Пилипенко председателю КС. – Представляется обоснованным суждение авторов жалобы о том, что существующее нормативное регулирование позволяет осуществлять прямую подмену обыска оперативным мероприятием, что существенно снижает гарантии сохранения адвокатской тайны – особенно при поисковых мероприятиях в адвокатском помещении».
По мнению ФПА, отсутствие симметричных гарантий защиты профессиональной тайны при проведении оперативно-розыскного мероприятия и обыска в офисе адвоката противоречит общепризнанным международным стандартам обеспечения конфиденциального характера взаимодействия адвоката и доверителя.
В частности, отмечается, что, рассматривая жалобы на нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод при проведении поисковых действий в офисе адвоката, сопровождающихся изъятием документов, Европейский Суд прежде всего рассматривает вопрос о том, предусмотрены ли данные действия соответствующим национальным законодательством. «При этом требование “предусмотрено законом” подразумевает оценку качества рассматриваемых положений, которые должны быть применены предсказуемым образом для лица, чьи права были ограничены: термин “закон” понимается в его содержательном, а не формальном значении», – указано в обращении президента ФПА РФ.
В заключение Юрий Пилипенко просит Валерия Зорькина учесть правовую позицию ФПА. Кроме того, в его обращении содержится ходатайство о допуске ее представителя для участия в рассмотрении жалобы Максима Пугачева.
Один из представителей заявителя, член Комиссии по защите прав адвокатов АП Красноярского края, к.ю.н., доцент кафедры уголовного процесса Юридического института Сибирского Федерального университета Александр Брестер в комментарии «АГ» выразил надежду, что заключение ФПА позволит обратить более пристальное внимание судей Конституционного Суда на жалобу, так как до сих пор сохраняется риск формального «отказного» определения. «Теперь КС должен дать ответ не только конкретному адвокату, но и всему адвокатскому сообществу. Создание прецедента – не самая простая вещь: мало, чтобы представился подходящий случай, его нужно довести до высших судов и обратить внимание на проблему. Именно этим мы и занимаемся, и здесь важно включение всех заинтересованных сторон. Труднее найти кого-то более заинтересованного в том, чтобы защитить право на адвокатскую тайну, чем ФПА. Скажу честно, мы очень надеялись на такую реакцию и рады, что она последовала», – прокомментировал он.
Александр Брестер также выразил надежду, что заключение ФПА обогатит аргументацию жалобы и позволит в полной мере отобразить все те риски, которые могут создаваться при формальном ответе КС. «Ведь отказ рассмотреть жалобу даже по формальным основаниям непременно будет истолкован правоприменителями как разрешение проводить ОРМ “обследование помещений” у адвоката с поиском предметов и документов», – заключил он.
По словам другого представителя Максима Пугачева, адвоката Ивана Хорошева, принимаясь за это дело, они прекрасно понимали, что практически нет шансов получить поддержку в судах общей юрисдикции, и потому с самого начала были нацелены на обращение в КС РФ. «Работая уже много лет с результатами проведенных ОРМ, мы четко понимали, что это не просто вопрос применения права, но и вопрос функционирования правоохранительных органов в целом. Поддержка со стороны ФПА РФ показывает, насколько серьезным является поднятый нами вопрос, как в контексте соблюдения прав и свобод человека на территории РФ в целом, так и соблюдения гарантий защиты профессиональной тайны в адвокатском сообществе в частности. Мы очень признательны руководству ФПА РФ за внесенное по нашей жалобе в КС РФ заключение amicus curie и надеемся, что это повысит градус внимательности при рассмотрении нашей жалобы и снизит возможность формального ответа», – отметил Иван Хорошев.
Как ранее писала «АГ», поводом для обращения Максима Пугачева в Конституционный Суд послужило то, что в январе 2017 г. сотрудниками красноярского УФСБ в офисе адвоката было проведено санкционированное судом ОРМ «обследование помещения», при этом в мероприятии принимали участие и вооруженные люди в форменной одежде без знаков различия и опознавательных знаков, чьи лица были скрыты масками.
Само постановление суда, санкционирующее проведение ОРМ в помещении адвоката, содержало общие сведения о том, что ведется комплекс оперативных мероприятий и есть множество данных о разных преступлениях, – никакой конкретики в документе не содержалось, отсутствовали указания на возбужденные уголовные дела. Указание на адвоката в судебном решении присутствовало в том контексте, что он оказывал юридическую помощь одной из фирм, в отношении которых велась оперативная деятельность.
Несмотря на заявленную форму ОРМ, фактически был произведен обыск: оперативные сотрудники обследовали помещение, осматривали шкафы, документы на столах, попросили открыть сейф, обследовали с помощью специальной программы содержимое компьютера. Более того, сотрудники ФСБ изъяли часть документов, несмотря на возражения адвоката, который указывал на то, что они являются частью адвокатских досье и охраняются адвокатской тайной.
В мае 2017 г. суд отклонил жалобу Пугачева, в которой указывалось, что под санкционированным судом обследованием офиса был завуалирован обыск, что привело к серьезному вмешательству в адвокатскую деятельность и нарушению адвокатской тайны. При этом первая инстанция указала в решении, что «обследование является прямым аналогом обыска» и соответствует закону. Апелляция поддержала первую инстанцию, а в передаче кассационной жалобы было отказано.
Верховный Суд также вынес постановление об отказе в передаче кассационной жалобы к рассмотрению – мотивированное решение было изготовлено уже после подачи жалобы в КС.
Как отмечается в постановлении, вопреки доводам жалобы, сотрудники УФСБ провели именно то оперативно-розыскное мероприятие, которое было санкционировано, а не следственное действие «обыск». ВС указал, что «под режим адвокатской тайны могут подпадать только те предметы и документы, которые получены или созданы адвокатом без нарушений уголовно противоправного характера в рамках отношений по оказанию квалифицированной юридической помощи».
Также Суд заключил, что сам факт проведения оперативно-розыскного мероприятия с соблюдением требований закона не свидетельствует о нарушении адвокатской тайны. Присутствие при проведении оперативно-розыскного мероприятия сотрудников УФСБ и представителей общественности не запрещено и не создает угрозы нарушения прав адвоката или его клиентов.
Как ранее писала «АГ», в связи с произошедшим была направлена жалоба в ЕСПЧ на нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в которой обращается внимание на то, что обследование, проведенное в служебном офисе адвоката в отсутствие обоснованного подозрения и в нарушение гарантий охраны профессиональной тайны, вышло за пределы вмешательства, «необходимого в демократическом обществе для достижения преследуемой законной цели». Однако Суд посчитал жалобу неприемлемой.
Также адвокаты АП Красноярского края направили обращение к специальному докладчику ООН по вопросу независимости прав судей и адвокатов Диего Гарсия-Саяну в связи с проведением незаконного обыска, в котором просили оказать помощь в устранении нарушений и обеспечении международных средств защиты прав и законных интересов Максима Пугачева.
