Адвокатская тайна как нерв профессии

4 марта в Федеральной палате адвокатов состоялась конференция «Адвокатская тайна», организованная ФПА, Американской ассоциацией юристов, Институтом адвокатуры МГЮА и Посольством США в России.

Высокий уровень мероприятия определили его участники, известные как знатоки материи адвокатской тайны: президент ФПА Евгений Семеняко, вице-президент ФПА Юрий Пилипенко, вице-президент ФПА и президент Адвокатской палаты г. Москвы Генри Резник, постоянный представитель Минюста США при Посольстве США в России Томас Файерстоун, президент адвокатской фирмы «Юстина» Виктор Буробин, член квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Николай Кипнис.

В конференции приняли участие также адвокаты Швейцарии, Франции, Белоруссии, Киргизии, представители региональных адвокатских палат, ученые-правоведы.

Высокая планка, взятая участниками конференции с первых выступлений, обеспечила накал и продуктивность дискуссии.

Публикуем выдержки из наиболее интересных выступлений участников конференции.

Юрий Пилипенко,
вице-президент ФПА РФ

Три эшелона адвокатской тайны

Тот факт, что мы уже в третий раз проводим конференцию, посвященную адвокатской тайне, говорит о важности этой темы для практической деятельности адвоката.

Адвокатская тайна подобна призме, сквозь которую преломляются недостатки и достоинства профессии адвоката. Можно выделить три базовых элемента, обеспечивающие действенность этого института.

Во-первых, это культурные и правовые традиции. Известно, что для многих наших юристов все секрет, но ничего не тайна. Простой пример: в интересах своего доверителя мне нужно было договориться о координации действий с кипрскими адвокатами. В одной из адвокатских компаний Кипра на встречу со мной пришла молоденькая русская девушка, которая работает там без году неделя, и выложила передо мной досье на моего клиента. Я ужаснулся. Но сам клиент отнесся к этому факту философски, не усмотрев в нем опасных для себя последствий.

Между тем в Швейцарии невозможно устроиться в банк не гражданину Швейцарии. Такую дискриминацию они объясняют интересами сохранения банковской тайны.

Во-вторых, адвокатская тайна обеспечивается законодательно.

Несмотря на то что авторы Закона об адвокатской деятельности сделали гигантский шаг вперед в вопросах законодательного обеспечения адвокатской тайны по сравнению со своими предшественниками, процессуальные оппоненты адвокатов не слишком считаются с законодательными ограничениями. Оспаривая их незаконные действия, адвокаты вынуждены защищать право на адвокатскую тайну в судах, вплоть до высших судебных инстанций. Решения высших судов, прежде всего Конституционного и Верховного, представляют собой дополнительный уровень защиты, обеспечивающей правильное применение и трактовку законодательства. Достаточно обратиться к одному из последних определений КС РФ от 21 октября 2008 г. № 673-О-О, в котором Суд указал на приоритет специального закона перед нормами УПК в отношении обеспечения адвокатской тайны (комментарий Юрия Пилипенко к определению № 673-О-О публикуется в рубрике "Корпорация").

В-третьих, адвокатская тайна опирается на технологии адвокатской деятельности и практические навыки адвоката. Все больше адвокатов прибегают к специальной маркировке документов, содержащих конфиденциальные сведения, в том числе электронных, размещают на дверях служебных помещений таблички «Адвокатский кабинет» и маркируют сейфы специальными надписями типа «Личный сейф адвоката».

Виктор Буробин,
президент адвокатской фирмы «Юстина»

Нет доверия без тайны

Нет доверия, нет адвокатской тайны – нет и самого института адвокатуры. Адвокатская тайна, ее пределы, гарантии соблюдения – это один из вечных вопросов адвокатской деятельности, и думаю, что решить его в полном объеме не удастся никогда и никому.

Некоторый всплеск интереса к этой теме в последнее время появился, как мне представляется, в связи с тем, что сейчас определилась стойкая тенденция в нашем государстве, как, впрочем, и во многих других странах наступления на адвокатскую тайну – стали предприниматься попытки сузить, урезать ее, ограничить определенными рамками.

Подтверждением этого тезиса могут служить данные, приводимые в кандидатской диссертации А. Пшукова «Адвокатская тайна», защищенной в МГЮА. На вопрос, бывали ли в вашей практике случаи нарушения адвокатской тайны со стороны правоохранительных органов, утвердительно ответили 88 % адвокатов – из них в 20 % случаев имели место попытки незаконных допросов, в 50 % – досмотры, в 5 % – обыски.

В этой же работе содержится еще один парадоксальный вывод: при советской власти гарантий адвокатской тайны было меньше, но и нарушений тайны со стороны государства тоже значительно меньше, отмечают адвокаты.

А вот как относятся к адвокатской тайне наши процессуальные противники. Хочу привести высказывание из удивительного учебника под названием «Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве», написанного 2005 г. заведующим кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ Ю.П. Гармаевым, предназначенного, как сказано в аннотации, для работников правоохранительных органов, судей, адвокатов.

Про адвокатскую тайну на с. 48 там сказано буквально следующее: «По нашему мнению, субъекты расследования вправе назначать и проводить оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката и его подзащитного, в том числе и во время их конфиденциальных свиданий».

Комментарии излишни, но когда такая рекомендация исходит от Института повышения квалификации прокурорских работников Генпрокуратуры, можно себе представить уровень понимания значения тайны для правосудия и для гражданского общества наших следователей, оперативных работников, милиционеров.
К чему такое обучение и такие рекомендации приводят на практике?

По печальному делу ЮКОСа в мотивировочной части приговора находим такие строки: «адвокаты ходатайствуют об исключении из числа доказательств по делу протокола обыска в адвокатском бюро “АЛМ-Фельдманс”, поскольку обыск был проведен без санкции суда и без соблюдения иных законодательных гарантий адвокатской деятельности. Однако, как далее пишет суд, данные выводы являются несостоятельными, поскольку в соответствии с постановлением о производстве обыска он производился не в отношении конкретного адвоката Дреля А.В., а в служебном помещении. Кроме того, доводы защиты о незаконности обыска в адвокатском бюро без санкции суда, а также невозможности использования изъятых там документов в качестве доказательств по делу не основаны на требованиях УПК РФ».

Изъятые у адвоката документы своего доверителя суд по этому делу положил в основу обвинительного приговора.

Обыск в помещении адвокатского бюро «Адвокатская фирма “Юстина”» также производился без санкции суда. Проводился в кабинетах 23 адвокатов. Нам пришлось два круга ходить по судам общей юрисдикции, которые отказывались в очевидной ситуации признать такой обыск незаконным. Мотивировка – обыск проводится не у адвоката, а в связи с делом в отношении иного лица. И лишь решение Конституционного Суда поставило точку в этом вопросе.

Этим решением, как мне представляется, мы в какой-то мере предотвратили разгул незаконных действий правоохранителей в части адвокатской тайны.

Валерий Митрофанов,
председатель Минской городской коллегии адвокатов

Когда тайна перестает быть тайной

В Правилах профессиональной этики адвоката нашей республики (п. 19) указано три случая, при которых адвокат может раскрыть доверенную клиентом информацию в объеме, который он считает обоснованно необходимым:

– согласие на это самого клиента, если раскрытие такой информации необходимо для оказания юридической помощи;
– для обоснования позиции адвоката при решении спора между ним и клиентом, либо для обоснования личной защиты по делу, возбужденному против него и основанному на действиях, в которых принимал участие клиент;
– проведение консультаций с другими адвокатами, если клиент не возражает против таких консультаций.

В то же время согласно Закону Республики Беларусь от 19 июля 2000 г. «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных незаконным путем, и финансирования террористической деятельности» на адвоката налагается обязанность довести до сведения компетентных органов ставшую ему известной информацию.

В частности, адвокаты признаны лицами, осуществляющими финансовые операции, в том случае, если ими совершаются от имени или по поручению клиента финансовые операции, связанные с куплей-продажей недвижимого имущества, управлением денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом, распоряжением банковскими счетами и (или) счетами «депо», созданием организаций или их обособленных подразделений либо участием в управлении ими, приобретением и продажей предприятия как имущественного комплекса. При этом указано, что в случае выявления операции, подлежащей особому контролю, адвокат обязан письменно сообщить об этом заведующему юридической консультацией, заполнить соответствующие документы, часть которых должна быть передана в Департамент финансового мониторинга Комитета государственного контроля Республики Беларусь.

Необходимо отметить, что указанные нормативные акты как в Республике Беларусь, так и в России были приняты во исполнение международных обязательств по борьбе с международной коррупцией и терроризмом.

Анализ действующего законодательства Республики Беларусь, международно-правовых актов о роли адвокатуры и месте в этом правовом институте адвокатской тайны однозначно свидетельствует о приоритете последней перед интересами правоохранительных органов. Если сегодня можно признать какие-либо сведения, сообщаемые клиентом своему адвокату, не подлежащими защите, как охраняемые адвокатской тайной, то уничтожается смысл адвокатской профессии и возможность каких бы то ни было доверительных отношений между адвокатом и клиентом. Открывая возможность исключить из адвокатской тайны одни сведения, законодатель закладывает возможность не ограничиваться этими сведениями в будущем, а расширить их, исключив и другие сведения, и может сложиться ситуация, когда постепенно сама суть адвокатской тайны будет выхолощена.

Исключение из адвокатской тайны каких-либо сведений, с нашей точки, зрения не оправданно.

Закон Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) допускает возможность проведения в отношении отдельных граждан ряда оперативно-розыскных мероприятий. К числу последних в том числе относится прослушивание телефонных переговоров. При этом очевидно, что в тех случаях, когда осуществляют прослушивание телефонных разговоров подозреваемого, обвиняемого, наряду с иными разговорами, в сферу прослушивания попадают и разговоры указанных лиц с адвокатом. Аналогичным образом лица, в отношении которых уголовное дело не возбуждено, но в отношении которых, тем не менее, проводятся оперативно-розыскные мероприятия, также могут общаться по телефону с адвокатом, оказывающим им юридическую помощь в виде дачи консультаций правового характера. Данное общение с точки зрения Закона об ОРД и Правил профессиональной этики адвоката должно подпадать под защиту от незаконного вмешательства со стороны любых лиц как институт адвокатской тайны, однако на этот счет Закон об ОРД оговорок не делает.

Более того, в случае если оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с Законом об ОРД и, например, в сферу прослушивания телефонных переговоров все же попала беседа подозреваемого, обвиняемого с его защитником, нет никаких препятствий для использования в последующем таких материалов в качестве доказательств в уголовном процессе.

От редакции

Организаторы конференции заверили нас, что все материалы конференции будут изданы в виде отдельного сборника.

Александр КРОХМАЛЮК,
главный редактор "АГ"

"АГ" № 6, 2009