×

Лоббизм по-русски

21 февраля в Конгресс-центре ТПП состоялась практическая конференция «Актуальные вопросы изменения Гражданского кодекса РФ»
Материал выпуска № 5 (142) 1-15 марта 2013 года.

ЛОББИЗМ ПО-РУССКИ

21 февраля в Конгресс-центре ТПП состоялась практическая конференция «Актуальные вопросы изменения Гражданского кодекса РФ»

ОКЮР_ поправки в ГК

Конференция была проведена НП «Объединение корпоративных юристов» (ОКЮР) при поддержке юридических фирм «Norton Rose» и «ЮСТ». Анализировались те поправки в ГК, которые уже приняты или планируются к принятию в течение ближайшего года (новеллы, связанные с категорией добросовестности, правовым регулированием корпоративных отношений и договоров).

Однако обсуждение изменений в «экономической конституции» страны заставляет задуматься не только о принятии конкретных поправок в гражданское законодательство, но и о других перспективах. И это вполне естественно, потому что в основе развития общества лежит экономика, потенциал которой во многом определяется тем, обеспечивает ли государство правовые условия для ее роста: как регулирует экономические отношения законодатель и как реализует принятые им законы правоприменитель.

Именно об этом – о социальной ответственности юриста – говорил в своей вступительной речи один из наиболее авторитетных и уважаемых в юридическом сообществе людей – советник Президента РФ, председатель Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Вениамин Яковлев. Правда, термин «социальная ответственность юриста», привычный в западных юрисдикциях и пока не особенно прижившийся в нашей стране, Вениамин Федорович не использовал, переделав на «российский лад» высказывание Джона Кеннеди: «Не спрашивай, что может дать тебе Россия. Спроси себя, что можешь дать ей ты».

Но такая мысль – начни с себя – может посетить только того, кто чувствует ответственность и за себя, и за других, и за все, что происходит вокруг. А ведь ответственность – это основа юридической профессии: юрист «по долгу службы» отвечает за судьбы других людей. Именно поэтому он должен быть нравственным человеком: как отвечать за других, если даже за себя ручаться не можешь? И в цивилизованных странах все юристы это принимают как нечто само собой разумеещееся, свою ответственность перед обществом признают и свой моральный долг выполняют.

У нас с этим сложнее, потому что выброшенный 25 лет назад в макулатуру «моральный кодекс строителя коммунизма» заменить пока, в сущности, нечем: неписаный «моральный кодекс строителя капитализма», сформировавшийся в начале 1990-хх гг. и страшно далекий от традиционных представлений о морали и нравственности, эволюционирует в сторону цивилизации довольно медленно. Да и вообще не всегда понятно, в какую именно сторону он эволюционирует. Поэтому общие рассуждения на тему «общество – мораль – право» нередко заканчиваются пессимистическими выводами.

Вениамин Федорович напомнил о том, что действующий ГК был создан не по указанию «сверху», а по инициативе нескольких человек, в том числе и его собственной, в то время, когда начались коренные экономические преобразования, изменялся фундамент экономики – отношения собственности. Процессы, происходившие тогда в стране, во многом носили разрушительный характер, так как перестало существовать государство – СССР, а вместе с ним и его законы. Создавать новую экономику без нового ГК было немыслимо, поэтому несколько юристов – ученых и практиков, сознавая свою ответственность за происходящее в стране, начали разработку этого акта, инициировав учреждение Исследовательского центра частного права при Президенте РФ.

И сейчас, судя по тому, какие битвы  развернулись вокруг поправок в ГК, право становится реально действующим регулятором экономических отношений. Но для того, чтобы оно могло полноценно работать в этом качестве, недостаточно внесения в закон изменений, отвечающих потребностям современной практики. Необходимо еще и адекватное правоприменение.

По словам Вениамина Яковлева, эту проблему крайне сложно решить, потому что «не все заинтересованы в том, чтобы у нас было открытое, честное, профессиональное правосудие». Тем не менее, процесс состязательный, и от участвующего в нем представителя или защитника зависит немало. «Поэтому не ищите виноватых в том, что у нас плохое правосудие, – сказал Вениамин Федорович. – Посмотрите на себя. Юрист должен быть честным профессионалом, а не человеком, который помогает обходить закон. Для меня вопрос нравственности – это вопрос номер один. Безнравственные люди юристами быть не должны».

Помог сильному – защити слабого
В.Ф. Яковлев заметил, что сейчас работать над совершенствованием законодательства стало «так трудно, как никогда». У нас сформировалось общество с разнонаправленными интересами, в котором множество социальных групп имеет возможность влиять на законодательство, «протаскивая» выгодные только им законы.

Какие именно силы имел в виду советник Президента, когда говорил о социальных группах, обладающих возможностью лоббировать выгодные им законодательные изменения, остается только догадываться. «Официальным оппонентом» Совета по кодификации, подготовившего проект поправок в ГК, является, как известно, Минэкономразвития, примерно полтора года назад поддержавшее изменения к этому проекту, предложенные НП «Содействие развитию корпоративного законодательства».

В состав Партнерства входят крупнейшие отечественные юридические, в том числе адвокатские фирмы, занимающиеся юридическим сопровождением бизнеса и поэтому знающие правовые проблемы, с которыми он сталкивается, «изнутри». Они поставили своей целью привести российское гражданское право, в первую очередь обязательственное и корпоративное, в соответствие с потребностями современного бизнеса, который во многом становится интернациональным, сделать отечественное право пригодным для структурирования крупных сделок с российскими активами и таким образом вернуть бизнес в российскую юрисдикцию. Поэтому если говорить о том, что Минэкономразвития лоббирует интересы бизнеса, то нельзя забывать, что таким образом оно лоббирует и интересы России.
Другое дело, что интересы бизнеса весьма неоднородны, и, по-видимому, представителей крупного, малого и среднего бизнеса действительно можно отнести к разным социальным группам. У первой, конечно, неизмеримо больше возможностей для лоббирования своих интересов.

Например, осенью прошлого года под давлением крупного бизнеса из текста проекта при подготовке ко второму чтению исключили статьи про аффилированность и ответственность контролирующих лиц. Вместо них в проекте были восстановлены положения об аффилированных лицах, а исключенные из ГК новые нормы предложено ввести в другой закон.

Ростислав Кокорев, заместитель директора Департамента корпоративного законодательства Минэкономразвития, сказал, что принятие норм об аффилированности и подконтрольности – назревшая проблема оборота. Тем не менее в настоящее время практически не осталось надежды вернуть их в ГК, причем пока нет единого подхода ни к определению этих понятий, ни к вопросу о том, в какой закон они могут быть включены.

Поясняя общую позицию Минэкономразвития относительно проекта изменений и дополнений в ГК, Ростислав Кокорев отметил, что министерство старалось отстаивать те поправки, которые дают большую степень свободы бизнесу, и этот подход в результате выдержан. Но нужно решить еще и другие задачи, в том числе найти механизмы защиты слабых участников гражданского оборота.

И здесь, конечно, есть о чем подумать, потому что, например, существующая для российских банков возможность устанавливать ставки по кредитам до 20% очевидно ставит под удар отечественных предпринимателей. Хорошо известно, что в последнее время в разных регионах предприниматели, желающие закрыть малый бизнес, уже практически выстраиваются в очереди.

В ответ на ремарку Евгения Суханова о том, что в Англии, например, за ставку по кредиту в 20% банкира привлекают к уголовной ответственности, один из участников мероприятия заметил, что тому, кто не может выплачивать такие проценты, лучше просто не начинать бизнес.

Ростислав Кокорев в связи с этим констатировал, что банковское сообщество «несколько увлекается», когда говорит, что свобода договора должна позволять любые комиссионные, – слабого предпринимателя все-таки надо защищать.

В трехстороннем формате
Роль медиатора в дискуссии между Советом по кодификации и Минэкономразвития выполняет Минюст России. Статс-секретарь – заместитель министра юстиции РФ Юрий Любимов считает, что его ведомство очень успешно справляется с этой миссией, так как через два месяца согласований в трехстороннем формате из 100 разногласий остались только два и были достигнуты договоренности, которых Минюст сейчас строго придерживается.

Поскольку Минюст является посредником, то теперь ему и достаются упреки. Упрекают, например, в том, что не поддержал предложение Совета по кодификации о контроле над оффшорными компаниями. И в том, что не смог отстоять предложенную Советом обязательную нотариальную форму сделок с недвижимостью и корпоративных актов. «Мы всегда поддерживали нотариальную форму сделки, – отверг упрек Юрий Любимов. – Но такое решение должно сопровождаться коренными изменениями в нотариате. Нотариальное сообщество должно прийти к единому мнению относительно изменения качества работы, технологических подходов и предложить внятную ценовую политику».

Особенно жесткой заместитель министра юстиции считает пока не завершенную дискуссию по вопросам, связанным с созданием удобного механизма структурирования сделок с российскими активами по российскому праву.

По его словам, в дальнейшем предстоит немалая работа по приведению в соответствие с потребностями современного бизнеса всего массива экономического законодательства, в том числе корпоративного, – «некомфортного, бланкетного, отсылающего на более низкий уровень». 

Поскольку согласование второго блока поправок еще не завершено, его принятие отложено и в настоящее время рассматривается пятый блок, как наиболее бесконфликтный.

Суть дискуссии в связи с проектом поправок в ГК состоит в том, что для решения общей задачи – обеспечение правовых условий для развития экономики – авторы проекта из Совета по кодификации и их оппоненты из Минэкономразвития предлагают разные правовые средства. Это объясняется различным пониманием способа решения задачи: Совет по кодификации определяет его как переход к цивилизованному рынку, а Минэкономразвития – как улучшение инвестиционного климата.

Члены Совета по кодификации считают, что потенциал действующего ГК используется не в полной мере и многие инструменты, которые предлагается заимствовать из зарубежного права, в нем уже заложены. По их мнению, имплементация в отечественное гражданское законодательства зарубежных правовых институтов далеко не всегда оправданна еще и потому, что каждый из них взаимосвязан с рядом других, отсутствующих в российской правовой системе, и, следовательно, некоторые заимствования у нас просто не будут работать.

Соглашаясь с необходимостью компромисса для того, чтобы новая редакция ГК была принята, они вместе с тем отмечают, что компромисс – это некоторое отступление от концепции, недоработка предусмотренных ГК правовых механизмов.

Корпоративные отношения
Как известно, к настоящему моменту приняты два закона об изменениях в Гражданский кодекс.

Среди поправок, которые вступают в силу с 1 марта текущего года, Евгений Жилин, ассоциированный партнер МКА «Юридическая фирма “ЮСТ”», особо выделил включение корпоративных отношений в число отношений, регулируемых гражданским законодательством (ст. 2). По его мнению, это положение имеет поистине революционный характер. Также он отметил включение в ст. 8 ГК РФ нового основания возникновения гражданских прав и обязанностей – решение собраний (в случаях, предусмотренных законом).

Основная доля изменений в ГК, связанных с регулированием корпоративных отношений, пока не принята, часть из них запланирована на весну, часть – на осень текущего года. Так, осенью ожидается принятие положений о разделении юридических лиц на корпоративные и унитарные организации, хозяйственных обществ – на публичные и непубличные, о дополнительных элементах соглашений акционеров. Что касается положений об аффилированных лицах и о снятии корпоративных покровов, то, по словам Евгения Жилина, по сравнению с первоначальным проектом сейчас от них мало что осталось и без их конкретизации не обойтись.

Категория добросовестности
Из поправок, которые вступают в силу с 1 марта, весьма значимыми также являются изменения, связанные с категорией добросовестности: эта категория закрепляется в кодексе в качестве одного из общих начал гражданского законодательства (ст. 1 ГК), понятие «злоупотребление правом» определяется как «заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав», в качестве одной из форм злоупотребления правом в ГК вводится «обход закона с противоправной целью» (ст. 10 ГК) и др.

Принципу добросовестности и вопросам его реализации в практике посвятила свое выступление Анна Котова-Смоленская, ассоциированный партнер МКА «Юридическая фирма “ЮСТ”». Она, в частности, отметила, что вступающая в силу с 1 марта новая редакция ст. 10, в отличие от прежней, презюмирует добросовестность участников гражданских правоотношений во всех случаях. Анна Котова-Смоленская и ее коллеги предлагают для включения в ГК определение понятия добросовестности, поскольку, по их мнению, отсутствие критериев добросовестности оставляет слишком большой простор для судейского усмотрения.

После ее выступления послышался отзвук дискуссии по проекту: Евгений Суханов заметил, что во всех развитых правопорядках понятие добросовестности существует только в доктрине, и определять его в законе нельзя, поскольку его содержание меняется в зависимости от экономической и социальной ситуации, так же как и его понимание в судебной практике.

Особенности применения нормы об обходе закона, непосредственно связанной с категорией добросовестности, были основной темой выступления Дениса Новака, заместителя начальника Управления частного права ВАС РФ. Напомним, что именно Высший Арбитражный Суд еще два года назад, на первом этапе обсуждения проекта ГК, настаивал на включении в ст. 10 прямого запрета на обход закона, объясняя это потребностью судебной практики. У этого предложения оказалось немало противников, которые прогнозировали самые мрачные последствия применения на практике данной нормы.

По мнению Дениса Новака, поскольку против нормы об обходе закона была развернута целая кампания, сейчас очень важно установить те ограничители, которые будут предотвращать прогнозировавшееся «абсурдное применение». В частности, нельзя забывать о том, что эта норма не может применяться к публичным и административным правоотношениям и должна употребляться не самостоятельно, а лишь как одна из форм злоупотребления правом.

Договорное право
О новеллах договорного права, предоставляющих широкие возможности обеспечения коммерческих интересов в сделках M&A, рассказали Валентина Глуховская, старший партнер «Norton Rose», и Анатолий Андрияш, соруководитель московского офиса этой фирмы. Подробно охарактеризовав каждый из новых инструментов – заверения об обстоятельствах, потестативные условия, обязанность по возмещению потерь, корпоративные, рамочные, опционные договоры, безотзывные доверенности, номинальные счета (эскроу), они дали и свой прогноз относительно возможностей их практического применения.

***
Пока согласование проекта изменений и дополнений в ГК продолжается, нелегко предсказать, какие из рассматривавшихся норм будут приняты именно в той редакции, в какой представлены сейчас. Но к настоящему времени основные предложения, которые были сформулированы НП «Содействие развитию корпоративного законодательства», в обсуждавшиеся на конференции блоки поправок включены.

Мария ПЕТЕЛИНА,
заместитель главного редактора «АГ»