Количество оправдательных приговоров в России за 2021 г. составило порядка 0,027%. Картина, безусловно, печальная. Здесь, на мой взгляд, уместна аналогия со спортивными единоборствами. Например, боксом занимаются многие мужчины, но чемпионами мира среди профессионалов становятся единицы! При этом путь к чемпионскому титулу нередко начинается на ринге с потрепанным покрытием в стареньком зале.
Защита по уголовным делам, в том числе по экономическим преступлениям, многогранна. Каждое дело индивидуально. Тем не менее хотелось бы поделиться с молодыми коллегами, а также с теми, кто решил стать адвокатом, профессиональным опытом.
С чего начинать защиту
Во-первых, необходимо оценить ситуацию, перспективы дела, квалификацию преступления, а также доказательства и их систему (что, где и как можно получить, чем подтверждается доказательство и т.п.). Правильная и объективная оценка перспектив дела определяет не только выбор стратегии и тактики защиты, но и конечный результат.
Бывает, что квалификация преступления оказывается неверной, поэтому важно оценить, какие из доказательств реальны и чем все может закончиться. При этом защитнику полезно мысленно поставить себя на место следователя и представить, как бы он квалифицировал действия подозреваемого (обвиняемого), какое обвинение сформулировал, какие доказательства и как собирал. Хорошо помогает предшествующий опыт работы адвоката на следствии и факультативный опыт адвоката-цивилиста по арбитражным делам – это позволяет взглянуть на проблему шире.
Условный «стакан» с обвинениями и их доказательствами по экономическим преступлениям может быть не только наполовину полным или пустым (в зависимости от того, с какой стороны – обвинения или защиты – на него смотрят), – одни и те же действия могут находиться в широком диапазоне юридических оценок: добросовестные гражданско-правовые отношения, недобросовестное и неразумное поведение, злоупотребление правом в гражданском смысле, самоуправство, злоупотребление полномочиями в уголовным смысле, хищение, участие в преступном сообществе.
Существуют две основные стратегии защиты по делам об экономических преступлениях. Первая – непризнание вины по предъявленному обвинению, активная защита и сбор доказательств невиновности, если подзащитный действительно невиновен и есть реальный шанс это доказать.
Другое дело, когда обвинение имеет реальную основу и подтверждается доказательствами. В таком случае речь может идти о признании вины (как правило, в части), сборе доказательств, уменьшающих вину и смягчающих наказание, борьбе за «компромиссный» (максимально «мягкий» из возможных) приговор. При этом не забываем про широкий диапазон оценок и ошибки при квалификации.
Во-вторых, очень важно установить психологический контакт и выстроить доверительные, профессиональные отношения с подзащитным.
Существуют две стратегии таких взаимоотношений. Первая – «сервильная», когда адвокат полностью «подстраивается» под желания доверителя, и вторая – когда адвокат выступает независимым юридическим советником.
Я, безусловно, сторонник второй стратегии. Конечно, важно учитывать пожелания доверителя, однако адвокат должен быть именно независимым юридическим советником. Говорить доверителю нужно правду, а не то, что приятно слышать, особенно когда ситуация действительно тяжелая – с обоснованным и подкрепленным доказательствами обвинением, а также если подзащитный находится под стражей.
Защищать доверителя, содержащегося в СИЗО, гораздо сложнее. В ряде случаев такая мера пресечения используется для того, чтобы сломать волю человека и получить признательные показания. Противостоять этому сложно. Требуется выполнить весь алгоритм действий: подготовить и подать апелляционные и кассационные жалобы, обратиться к уполномоченному по защите прав предпринимателей, направить жалобы по существу дела в вышестоящие следственные органы и прокуратуру. Особенно важны объективная оценка и психологическая поддержка подозреваемого (обвиняемого) со стороны защитника и членов семьи.
Относительно второго пути (признание вины и компромиссы на стадии избрания меры пресечения) отмечу, что такая стратегия имеет право на существование, но нужно трезво оценивать ее последствия. «Отыграть назад» практически невозможно, а доверители впоследствии нередко ставят такое решение в упрек защитнику.
Следует помнить также, что по большинству уголовных дел об экономических преступлениях возможность дать признательные показания, просить о переквалификации и снисхождении остается вплоть до судебных прений.
Тем, кто выбирает сложный и тернистый путь борьбы, следует заняться доказательствами.
По делам об экономических преступлениях основными доказательствами являются:
- показания свидетелей, потерпевших и других обвиняемых;
- документы (финансовые, документы бухгалтерского учета, гражданско-правовые договоры и др.);
- заключения экспертов и специалистов по вопросам, требующим специальных знаний;
- приобщенные к материалам дела результаты ОРМ, в том числе аудио- и видеозаписи разговоров, и т.п.
Причем максимально эффективно «работают» все доказательства в совокупности, а не по отдельности.
Свидетельские и иные показания составляют базис уголовного дела, на который «надстраиваются» остальные материалы.
Искусство правильно допрашивать чрезвычайно важно. Ключевая задача защитника – получить показания, подтверждающие доводы защиты и опровергающие доводы обвинения (если это затруднительно, то хотя бы нейтральные).
Как показывает практика, большинство следователей предпочитают упрощенные формы работы и не стремятся полно, емко и качественно допрашивать участников по делу. При этом недопустимы незаконное давление на подозреваемого (обвиняемого), его принуждение с целью получения нужных показаний, подгонка, а также умалчивание о фактах, имеющих юридическое значение. На стадии следствия, особенно при избрании и продлении меры пресечения, это дает стороне обвинения определенное тактическое преимущество, тем более если защитник ограничен в доступе к информации по делу.
Адвокат, занимающийся защитой по делам об экономических преступлениях, должен понимать, что, несмотря на принцип равноправия и состязательности сторон, его возможности по сравнению со стороной обвинения ограничены. Продолжая аналогию с боксерской терминологией – он выступает в спарринге с противником, значительно превосходящим его по габаритам и весовой категории, и не всегда при объективном судействе.
В таких случаях превосходству в габаритах целесообразно противопоставить мастерство, точность и волю к победе. По словам абсолютного чемпиона мира по боксу в супертяжелом весе Майкла Джерарда Тайсона, «без дисциплины не имеет значения, насколько ты хорош, ты ничто! Когда-нибудь ты встретишь крутого парня, который выдержит самые твои лучшие удары. И будет продолжать наступать, потому что он сильный. Не лишайся силы духа и мужества. Это время, когда дисциплина вступает в игру».
Защитнику важно просчитывать ситуацию на несколько шагов вперед. Эффект «однобокости» проходит; показания, которые свидетели дали на предварительном следствии и в суде, порой существенно различаются.
Таким образом, нужно не только правильно формулировать и ставить вопросы, но и в совершенстве владеть материалом, проблематикой, сутью дела. При «игре вдолгую» знание «матчасти», подготовка и дисциплина в большинстве случаев помогают выдержать напор оппонента и одержать победу, хотя бы «по очкам».
Сбор и предоставление доказательств
Реализация стратегии активной защиты предполагает работу с доказательствами обвинения и сбор доказательств защиты.
В ходе предварительного следствия возможности защиты ограничены – это заявление мотивированных ходатайств о производстве допросов, очных ставок, назначении экспертиз, исследований, выемке документов и др., подача жалоб.
Мне могут возразить, что очные ставки сейчас проводятся крайне редко и даже максимально мотивированные ходатайства и жалобы защиты следствие порой отклоняет.
Здесь снова уместно вспомнить Майка Тайсона – время «дисциплины» еще придет, впереди суд.
В период моей прежней работы в следственных органах наставники учили меня внимательно относиться к ходатайствам и жалобам адвокатов, находить полезное и исправлять, что требуется, наделяя тем самым адвокатов ролью «санитаров дела». В связи с этим защитникам важно поставить нужные вопросы, обратить внимание на допущенные следственными органами нарушения.
Перейдем к сбору и легализации доказательств.
Существуют несколько точек зрения на сбор доказательств защиты и адвокатское расследование. Наиболее простыми и доступными для защитника способами сбора доказательств являются получение документов, справок и сведений по адвокатским запросам, опросы лиц, которым известно что-либо имеющее значение для дела (потенциальные свидетели защиты на следствии и в суде), сбор и предоставление информации из общедоступных источников (порталы ФНС, арбитражных судов, Федресурса и др.).
Важно понимать, какие доказательства и на какой стадии могут быть представлены защитой.
В начале следствия это будут, по сути, не самостоятельные доказательства, а только их источники. Далее следователь по своей инициативе или по ходатайствам защиты в ходе следственных действий имеет возможность все проверить. Здесь есть риск, что опытный следователь в процессе допросов, очных ставок, производства экспертиз, корректировки обвинения и т.п. может «переиграть» или «нейтрализовать» показания свидетелей и иные доводы защиты.
Однозначных «рецептов» здесь нет. Однако чаще всего, когда есть риск, ценные доказательства защиты, особенно опросы потенциальных свидетелей, предоставляются либо при ознакомлении с делом, либо непосредственно в суд.
Например, по уголовному делу в отношении бывшего ректора Казанского национального исследовательского технологического университета КНИТУ-КХТИ Сергея Юшко, обвиняемого по ч. 4 ст. 159 УК РФ, которого я защищаю вместе с адвокатом АП Республики Татарстан Олегом Шемаевым, из-за неполноты и необъективности следствия мы были вынуждены фактически проводить параллельное адвокатское расследование, получать большой массив документов по адвокатским запросам, приобщать их к материалам дела, опрашивать потенциальных свидетелей и проводить по запросам адвоката исследования специалистов (по сути, альтернативную экспертизу). При этом ранее в удовлетворении ходатайства защиты о проведении такой экспертизы следователь отказал.
Важно помнить, что, чем больше нарушено право на защиту или защите необоснованно отказано в производстве следственных действий, тем выше статус и значение альтернативных доказательств защиты, которые из источников трансформируются в полноценные доказательства.
Особенности защиты в суде
Большинство из того, что было сказано о стадии следствия, важно и для стадии судопроизводства, где на порядок повышаются уровень состязательности сторон и возможности защиты.
Важнейшее значение для работы защитника в суде имеют два принципа: устности и непосредственности процесса и внутреннего убеждения судьи.
В отличие от стадии расследования, где имеют значение только подписанные протоколы и иные процессуальные документы, в суде все, что сказал подзащитный, будет услышано судьей и внесено в протокол.
По этой причине реализацию стратегии активной защиты стоит начинать с кратких, но емких ходатайств с изложением позиции по существу дела и доказательствами на предварительном слушании. Причем это должны быть ходатайства, которые суд теоретически может удовлетворить. Не совсем корректно, например, заявлять об изменении объема обвинения, переквалификации, поскольку на данной стадии суд не может принять подобные решения в принципе. Наиболее приемлемыми будут ходатайства о возвращении дела прокурору с критикой формулировок обвинения и о признании некоторых доказательств недопустимыми. По сути, это первые «микропрения».
В удовлетворении данных ходатайств, скорее всего, будет отказано по мотиву преждевременности. Но цель защиты – дать суду «тему для размышлений», которую далее в ходе судебного следствия следует развивать.
Многие коллеги формально относятся к этапу исследования письменных материалов в ходе судебного следствия, и напрасно, так как зачастую он предшествует допросу свидетелей. Для защитника шанс – с разрешения суда, корректно, кратко, емко и по существу обратить внимание на факты и обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого. Фактически это вторые «микропрения».
Так происходит поэтапное формирование и доведение до суда позиции защиты.
Перейдем к основному этапу – допросам свидетелей и представителей потерпевших, помня о «вылетевшем, как воробей, слове», дисциплине и знании «матчасти».
В помощь защитнику – исследованные материалы дела. На них можно ссылаться и использовать при постановке вопросов. Если материалы не исследованы, желательно в процессе допросов ходатайствовать об исследовании и предъявлении допрашиваемому материалов. Не всегда судьи идут в этом навстречу защите, поэтому нужно спокойно, мотивированно, при необходимости – посредством письменных ходатайств с разъяснениями относимости материалов к предмету доказывания планомерно доносить до суда свои доводы.
Еще раз повторю: ключевая задача – получить показания, подтверждающие доводы защиты и опровергающие доводы обвинения (как минимум не усугубить положение подзащитного).
Напомню, что показания, данные в суде, могут очень существенно отличаться от зафиксированных в ходе расследования. Как правило, по истечении времени многие детали люди просто не помнят. Если на предварительном следствии свидетель был допрошен неполно, ему не были заданы все необходимые вопросы, и в суде он дает нейтральные показания или в пользу защиты, – это наш шанс.
Но что делать, если свидетель дает показания против подзащитного? Практически то же самое, но с отдельными «изъятиями» – например, не стоит рисковать и задавать вопросы, на которые можно получить ответ с отрицательным эффектом либо тот, который не известен. Желательно сделать упор на вопросы с предъявлением материалов дела, документов, которые опровергают либо смягчают показания, обращать внимание на противоречия и просить объяснить их.
В профессиональном боксе есть прием «кражи раунда», когда боксер, пассивный вначале, проявляет повышенную активность в финальной части и «забирает счет» по судейским запискам.
Таким приемом зачастую пользуется сторона обвинения. Когда в судебном заседании свидетель дает показания в пользу защиты, а на следствии – в пользу обвинения, прокурор с целью устранения противоречий ходатайствует об оглашении показаний, данных на стадии расследования. Суд в подобных случаях чаще всего удовлетворяет ходатайство. Оглашаются показания свидетеля, которые он дал в ходе предварительного следствия, задается вопрос свидетелю, подтверждает ли он их. В результате противоречие устранено, и указанные показания могут быть положены в основу приговора.
Задача защитника в этом случае – не допустить устранения противоречий.
В чемпионских боях в боксе, даже при объективном судействе, при общей пассивности и равенстве победу обычно отдают чемпиону. В нашем случае «чемпион» – сторона обвинения. Сторона защиты – «претендент», которому важно быть быстрее, точнее и техничнее, чтобы забрать «концовку раунда». Для этого задается круг заранее сформулированных вопросов – более широкий, чем был отражен в свидетельских показаниях на следствии, предъявляются материалы, задаются уточняющие вопросы.
Например, иногда полезно задать вопрос, сам ли свидетель давал и формулировал показания либо они были написаны следователем, а свидетелем только подписаны; обратить внимание на время производства следственного действия. Очевидно, что за час-полтора невозможно дать показания объемом 20–30 листов, особенно если они практически полностью, до грамматических и стилистических ошибок, повторяют формулировки обвинения, заявления о совершении преступления и постановления о признании потерпевшим, когда это, по сути, один документ, а свидетель или представитель потерпевшего никогда не имел отношения к практической юриспруденции.
После оглашения показаний всегда нужно завершать допрос вопросом о том, подтверждает ли свидетель показания, данные в ходе судебного заседания. Это поможет сохранить противоречия и не утратить статус показаний в суде в пользу защиты.
Однако даже подготовленный допрос может пойти совсем не так, как планировалось. Для этого стоит иметь запасной план, иногда более узкий перечень вопросов, импровизировать по ходу допроса. В некоторых случаях при повторном рассмотрении дела целесообразно настоять на оглашении протоколов с показаниями, ранее данными на следствии или в суде.
В любом случае это тонкая, филигранная работа, защитник и подзащитный должны распределить, кто и какие вопросы задает. Иногда лучше, чтобы вопросы задавал только защитник.
«Высший пилотаж» и высшая оценка – это когда судья сам предлагает защитнику задать его «коронный» вопрос, сопровождая комментарием о том, что этот вопрос вытекает из предыдущих. Но такое бывает редко.
Работа над ошибками
Ошибки нередко допускаются и в формулировках обвинения, и при оформлении процессуальных документов, протоколов следственных действий, предоставлении результатов ОРМ. Несмотря на то что по объемным «экономическим» делам недочеты в оформленных документах – обычное дело, не хочу разочаровывать начинающих коллег и возлагать большие надежды на допущенные следователями и оперативными сотрудниками ошибки.
Если речь не идет о серьезных нарушениях, исключающих вынесение законного и обоснованного решения, суды, как правило, лояльно относятся к ошибкам, особенно если их можно исправить в процессе, – например, предъявить якобы ошибочно не представленные в дело документы, допросить в качестве свидетелей оперативных сотрудников. При этом обращать внимание суда на эти ошибки нужно все равно. Формулировать свои доводы необходимо в письменных ходатайствах защиты, которые в любом случае останутся в деле. Иногда количество ошибок достигает критической массы и переходит в качество.
В моей практике был случай, когда удалось воспользоваться грубыми нарушениями, допущенными следователями.
При рассмотрении уголовного дела по злоупотреблению должностными полномочиями в суде Чувашской Республики были установлены факты нарушения следователем требований УПК при назначении и производстве судебной экспертизы. Экспертиза была назначена вне экспертного учреждения, следователь в нарушение ст. 195 УПК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» не определил в постановлении о назначении экспертизы конкретного эксперта, не проверил его компетенцию и не разъяснил ему его права.
В письменном ходатайстве я обратил внимание суда на данные нарушения и заявил требование о допросе эксперта. По «отеческому наставлению» суда ходатайство было дополнено требованием о признании экспертного заключения недопустимым доказательством.
Суд в перерыве самостоятельно запросил данные о компетенции эксперта (приказы о назначении на должность, документы об образовании и т.п.), – то есть частично устранил допущенные следователем нарушения, а затем удовлетворил ходатайство в части допроса эксперта и в результате отказал в признании заключения недопустимым доказательством.
В ходе допроса эксперт показал, что вообще не проводил исследование, а только подписал его по требованию оперативных сотрудников. Более того, если бы он его проводил, то использовал другие критерии, и результат был бы другой – в пользу защиты.
Итог: оправдание подзащитного в части этого эпизода обвинения.
Хочу обратить внимание, что в ряде случаев можно использовать не только ошибки, допущенные стороной обвинения, но и собранные ею доказательства, если они подтверждают факты и обстоятельства в пользу защиты обвиняемого.
Когда на стадии судебного следствия обвинение закончит предъявлять свои доказательства, защите, оценив их, в том числе по документам, иногда удается обратить их в свою пользу. Это своего рода третьи «микропрения». Особенно это ценно при наличии приобщенных к материалам дела результатов ОРМ, содержащих аудио- и видеозаписи разговоров и т.п.
Так, по уголовному делу о вымогательстве защита в моем лице активно ссылалась на аудиозаписи телефонных разговоров, поскольку из них можно было получить сведения о бизнес-переговорах и они вовсе не содержали угроз и незаконных требований, характерных для вымогательства. В совокупности с удачными состязательными допросами это привело к возвращению уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК и его прекращению на стадии предварительного следствия.
В другом примере в ходе защиты в Московском гарнизонном военном суде по уголовному делу в отношении четверых подсудимых, обвиняемых в посредничестве во взяточничестве, аналогичным путем – за счет исследования аудиозаписей и состязательного допроса с использованием результатов ОРМ – аудиозаписей телефонных и иных переговоров – удалось убедить суд в том, что настойчивые провокационные действия заявителя, действующего под контролем правоохранительных органов, побудили обвиняемых к совершению преступления.
Технические средства, применяемые в ходе ОРМ, носят объективный характер. В итоге инкриминированные подсудимым деяния были переквалифицированы на менее тяжкое преступление, и те получили условный срок.
Резюмируя, подчеркну, что следственную и судебную практику создают не только правоохранительные органы и суды, но и активные действия защиты.
Желаю коллегам всегда верить в свои силы и держать удар!
