×

Медиация рискует превратиться в формальный институт

Механизмы и подходы, предлагаемые новым законопроектом о медиации, удивляют и обескураживают
Смольянникова Екатерина
Смольянникова Екатерина
Ведущий юрист, медиатор АБ «Конова и Партнеры», член Коллегии посредников ТПП РФ

В последнее время предпринималось множество попыток отредактировать и дополнить законодательство о медиации. Обсуждаемый в настоящее время проект нового федерального закона об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в РФ (далее – законопроект), подготовленный Минюстом России, представляется самым радикальным и неожиданным – к сожалению, без знака «плюс». При всей позитивности общей концепции урегулирования рынка и повышения таким образом качества предоставляемых услуг и статуса самого института медиации механизмы и подходы, предлагаемые законопроектом, пугают и обескураживают.

Читайте также
ФПА призывает Минюст не лишать адвокатов возможности быть медиаторами
Вместо этого предлагается установить в новом Законе о медиации дополнительные гарантии беспристрастности и независимости медиатора с действующим статусом адвоката
09 Октября 2020 Новости

Ужаснуться заставляет буквально каждый пункт документа.

Так, из перечня принципов медиации исключен принцип добровольности – основополагающий для данного института; конфиденциальность искажается и ограничивается «профессиональной тайной медиатора».

Фигура медиатора меняется до неузнаваемости – теперь это крайне узкий круг специалистов старше 30 лет, куда входят профессиональные юристы, психологи и педагоги, прошедшие подготовку, стажировку, имеющие стаж работы от 5 лет и сдавшие экзамен. По какой причине выбраны именно эти специальности, непонятно, как и то, какое отношение к медиации имеет педагогика и почему медиатором в медицинском споре не может быть врач, а в строительном – строитель. При этом судьи в отставке становятся медиаторами автоматически, без дополнительной подготовки, что не может не вызывать вопросов. Кроме того, законопроектом предусмотрена категория «медиаторы, осуществляющие деятельность в образовательных организациях» – кто эти специалисты, какую «деятельность» они «осуществляют» и как попадают в ряды медиаторов, не поясняется.

Неожиданно предложение разработчиков законопроекта лишить адвокатов возможности быть медиаторами при наличии разъяснения ФПА РФ1, разрешающего адвокатам практиковать медиацию.

Понять логику, почему юрист может быть медиатором, а адвокат – нет, невозможно. Будучи тренером по медиации и обучив сотни адвокатов, а также нотариусов, судей, в том числе судей в отставке, и представителей других специальностей, утверждаю, что «пригодность» для деятельности по медиации определяется не профессией, а личными качествами конкретного человека. Среди перечисленных специалистов встречались как прирожденные медиаторы, так и те, кто не сможет в этом качестве работать – независимо от длительности обучения и количества стажировок. Хотелось бы отметить, что в некоторых странах профессия психолога запрещает заниматься медиацией, с чем часто согласны сами практикующие психологи, пробовавшие себя на этом поприще.

При всем отрицании фигуры адвоката в рядах медиаторов в законопроекте явно скопирована система образования адвокатуры для медиации – в частности, используются такие фигуры, как стажер и помощник. Логика формирования экзаменационной комиссии также позаимствована у адвокатуры. К сожалению, такой подход не работает. В то время как присутствие представителей разных юридических профессий логично и оправданно при проведении квалификационного экзамена для адвокатов, новелла о том, что будущий медиатор должен доказывать свое мастерство судьям, следователям, полицейским и представителям органа юстиции, не имеющим дополнительного профессионального образования медиатора и не понимающим, о чем идет речь, не поддается здравому смыслу и убивает профессию медиатора как таковую.

Исходя из смысла законопроекта, контроль за медиацией берет на себя Минюст, регулируя таким образом не только судебную, но и всю внесудебную медиацию, составляющую большую часть практики. Это отрасль, зачастую свободная от любых правовых споров (семейные, социальные конфликты) и направленная на согласование интересов людей, где основная задача – услышать и понять чувства друг друга, но и здесь, выходит, контроля не избежать.

В ст. 15 законопроекта предусмотрено, что для включения в реестр медиаторов необходимо подтвердить стаж работы по юридической специальности. Возникает резонный вопрос: к психологам и педагогам это требование тоже относится?

Удивляет и закрепленное законопроектом положение о возможности передачи стороной спора полномочий по участию в переговорах «третьему лицу». Скорее всего, речь идет о полномочном представителе, но выбранная формулировка противоречит принципу «самоответственности» сторон, причем в тексте прямо указано, что это касается «стадии переговоров» – т.е. принятие решения не делегируется. В связи с этим возникает новый вопрос: как должен работать медиатор, если в переговорах участвует лицо, не наделенное правом принятия решения? Данное положение прямо нарушает структуру и механизм медиации.

Медиатору также предоставляется право собирать сведения и опрашивать лиц, «необходимых для проведения процедуры медиации». С этой целью предлагается ввести институт медиативного запроса. Ответить на вопрос, для каких целей медиатору может понадобиться сбор характеристик на лиц, участвующих в процедуре урегулирования спора, не сможет ни один практикующий специалист. Исходя из собственного опыта проведения медиации, однозначно могу констатировать, что решение медиатора «собрать сведения» о сторонах разрушит доверие как к процедуре медиации, так и к специалисту, и никак не поможет самому медиатору – лицу, не принимающему решение по существу вопроса.

Согласно законопроекту медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципа добровольности, которая при проведении самой процедуры отсутствует, тогда как исполнение гражданско-правового договора является обязательным для сторон договора, не говоря уже о нотариально зарегистрированном медиативном соглашении или о судебной медиации.

Формулировка «неспособность сторон прийти к компромиссу в целях дружественного разрешения спора» выдает непрофессиональное представление авторов проекта о сути процедуры, так как ни компромисс, ни дружественное разрешение спора не являются заявленными целями медиации. Задача состоит в поиске решения, которое устроит все стороны спора, при этом перечисленные варианты могут быть только одним из путей, но не целью.

Медиация в уголовном судопроизводстве – это вообще нонсенс. Одним из непременных критериев для признания случая «медиабельным» является равенство сторон. Ни о каком равноправии в процедуре между подсудимым и пострадавшим в уголовном деле речи быть не может, невозможно одинаково учесть их интересы для разрешения спора хотя бы исходя из разницы положений, в которых находятся стороны. Концепция мирного разрешения споров здесь выражается в институте восстановительного правосудия, к которому относится так сильно порицаемая ювенальная юстиция. Здесь должны работать другие механизмы, принципы и цели совсем иные. Называть это медиацией – значит, искажать термины и подменять понятия.

Таким образом, исходя из текста предлагаемого законопроекта, складывается мнение, что его авторы не в полной мере представляют, как работает медиация, ее принципы, механизмы и задачи. Неудивительно, что в качестве «экспертов», чья квалификация не требует подтверждения, в документе предлагаются специалисты, далекие от компетентности при согласовании интересов и ни разу не сталкивавшиеся с процедурой медиации.

К сожалению, такая ситуация встречается очень часто как при законотворческой деятельности в отношении медиации, так и при обсуждении актуальности и перспектив процедуры. Данный подход к регулированию все еще новой – а значит, уязвимой – профессии способен полностью ее уничтожить, превратив в формальный институт. При этом профессиональные медиаторы, чей опыт работы начинается с 90-х гг. ХХ в., все, кто практиковал в соответствии с Законом о медиации, действующим с 2010 г., адвокаты, сотрудники отделов кадров, врачи, строители, нотариусы и многие другие специалисты, прошедшие обучение медиации и прекрасно справляющиеся с разрешением споров в своей профессиональной среде, при таком подходе потеряют право работать медиаторами.

Остается надеяться, что закон об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в РФ в предложенной редакции все-таки принят не будет.


1 См., в частности: https://fparf.ru/documents/fpa-rf/documents-commissions/the-explanation-of-the-commission-of-the-federal-chamber-of-ethics-and-standards-o-soc/

Рассказать:
Другие мнения
Трушкин Александр
Трушкин Александр
Адвокат АП Московской области
Использование примирительных процедур в додисциплинарном производстве
Адвокатура, государство, общество
Как это поможет урегулированию споров между заявителями жалоб и адвокатами
09 Ноября 2020
Киракосян Рубен
Киракосян Рубен
Адвокат, руководитель правозащитной практики МКА «ГРАД», президент русско-армянской ассоциации юристов АРМРОСС, философ
Правовые аспекты военных действий
Адвокатура, государство, общество
Если не работают иные институты, должно торжествовать право, иначе «говорить» будут пушки
05 Ноября 2020
Иванов Алексей
Иванов Алексей
Управляющий партнер АБ «Правовой статус», член Комиссии АП Краснодарского края по защите профессиональных прав адвокатов
От исторического дискурса до современных проблем адвокатуры
Защита прав адвокатов
Какие выводы и предложения в докладе ИППП стоит поддержать, а с чем можно поспорить
28 Октября 2020
Шериев Ахмед
Шериев Ахмед
Председатель КА г. Москвы «Шериев и партнеры»
Защитим адвокатскую терминологию от недобросовестных посягательств!
Адвокатура, государство, общество
Ее незаконное применение в целях рекламы наносит ущерб репутации адвокатуры
27 Октября 2020
Макаров Сергей
Макаров Сергей
Советник ФПА РФ, адвокат АП МО, руководитель Практики по семейным и наследственным делам МКА «ГРАД», медиатор, доцент Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), к.ю.н.
Гром медиации, раздавайся!
Адвокатура, государство, общество
Законопроект среди ясного неба
23 Октября 2020
Оттингер Марк
Оттингер Марк
Адвокат, Берлингтон, Штат Вермонт, США
Работа в суде с участием присяжных заседателей в США
Зарубежная адвокатура
Опыт адвоката из штата Вермонт
20 Октября 2020