Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», принятый 5 декабря 1997 г., более 20 лет регулировал адвокатскую деятельность и, как считают многие адвокаты, прекрасно с этим справлялся. Принятый одним из первых на постсоветском пространстве, он заложил основы независимой и самоуправляемой казахстанской адвокатуры. Некоторые нормы этого закона устарели и нуждались в корректировке, но в целом он выдержал проверку временем.
В 2012 г. поправки в Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» предусмотрели создание Республиканской коллегии адвокатов, которая объединила 16 территориальных коллегий.
Несмотря на традиционно сильное государственное регулирование адвокатской деятельности в Казахстане, действовавший закон обеспечивал определенную самостоятельность территориальных и Республиканской коллегий, в частности в процедурах принятия внутренних актов, дисциплинарного производства, избрания органов управления.
Деятельность остальных юристов была полностью исключена из государственного регулирования. Такие юристы могли представлять интересы в судах, за исключением защиты по уголовным делам и делам об административных правонарушениях.
Но принятый 5 июля 2018 г. и вступивший в силу 23 июля 2018 г. Закон Республики Казахстан № 176-YI «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее – Закон) изменил это регулирование. Будучи еще законопроектом, он вызвал небывалую дискуссию в казахстанском юридическом сообществе и подвергся критике как со стороны адвокатов и юристов, так и со стороны депутатов Мажилиса Парламента, рассматривавших его перед направлением в Сенат.
Но если представители юридической профессии – лица заинтересованные, могут ли они сохранять объективность в критике проекта? Здесь неплохо было бы иметь взгляд со стороны.
И такой взгляд существует. В обсуждении приняли участие зарубежные эксперты и международные организации, которые провели независимый анализ, представив свои замечания и рекомендации.
Были подготовлены:
1. Заключение Международного Союза (Содружества) адвокатов на проект закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» по вопросу создания «параллельной адвокатуры» и увеличения регулятивного воздействия на адвокатуру. Москва. 9 октября 2017 г. (далее – заключение Международного Союза (Содружества) адвокатов).
2. Пресс-релиз Международной комиссии юристов «Казахстан: реформа правовой профессии должна быть направлена на усиление ее независимости». Женева. 5 декабря 2017 г. (далее – пресс-релиз Международной комиссии юристов).
3. Экспертное заключение Совета Европы о проекте закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». Подготовлено Ритисом Йокубаускасом, экспертом Совета Европы. Октябрь 2017 г. (далее – заключение Совета Европы).
4. Экспертный анализ проекта закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». Питер Ковеш, Алия Сыздыкова – от имени Комиссии по вопросам деятельности адвокатуры Международной ассоциации адвокатов (IBA). 5 декабря 2017 г. (далее – экспертный анализ IBA).
5. Документ ООН OL KAZ 1/2018. Специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов Диего Гарсия-Саян. Женева. 17 января 2018 г. (далее – обращение специального докладчика ООН).
6. Заключение Бюро ОБСЕ по демократическим институтам и правам человека на проект закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (Nr. FT-KAZ/316/2017 [YM]). Варшава. 28 февраля 2018 г. (далее – заключение Бюро ОБСЕ).
В основном эксперты были единодушны в оценке принципиальных положений законопроекта, и их рекомендации оказались созвучны рекомендациям адвокатского сообщества. Рассмотрим основные из них, а также проследим, в какой мере они были приняты во внимание разработчиками и депутатами Парламента.
1. Создание параллельной коммерческой адвокатуры. Неоправданное разделение юридических профессий
Проект предусматривает параллельное функционирование двух институтов оказания юридической помощи – адвокатов и юридических консультантов. Вводится множественность палат юридических консультантов, основанная на обязательном членстве юристов в саморегулируемых организациях.
Как было указано в заключении Международного Союза (Содружества) адвокатов, введение параллельной коммерческой «квазиадвокатуры» противоречит международным стандартам и практике. Предлагаемый в законопроекте институт юридических консультантов предполагает формирование параллельной адвокатуры, не отвечает традициям и истории развития адвокатского сообщества на постсоветском пространстве и может привести к разрушению сложившегося института адвокатуры.
Согласно заключению Совета Европы, законодательное оформление новой профессии в текущем виде не способствует решению имеющихся проблем и даже создает новые. Предлагаемые законопроектом особенности деятельности юридических консультантов не соответствуют европейским стандартам и подлежат основательному пересмотру. В заключении отмечено, что европейские страны, за исключением Польши, объединили профессию юридического консультанта с профессией адвоката. Документ содержит рекомендацию рассмотреть вариант издания отдельных нормативных правовых актов, регулирующих деятельность адвокатов, юридических консультантов и оказание гарантированной государственной юридической помощи.
В экспертном анализе IBA дифференциация лиц, оказывающих юридическую помощь, названа неоправданным разделением представителей юридической профессии. Обращено внимание на то, что во многих европейских странах, например во Франции, адвокатским статусом объединены две профессии – судебного адвоката и юридического консультанта.
Данные рекомендации не были учтены разработчиками и депутатами. Принятый Парламентом Закон объединяет институты с различным регулированием.
2. Направленность законопроекта на усиление регуляторного и правоприменительного воздействия на адвокатуру
В законопроекте предусмотрены координация органом юстиции деятельности субъектов оказания юридической помощи, контроль и надзор со стороны органов юстиции за субъектами оказания гарантированной государством юридической помощи, проверки со стороны Министерства юстиции в отношении Республиканской коллегии адвокатов и палат юридических консультантов.
В заключении Международного Союза (Содружества) адвокатов была отмечена общая направленность законопроекта на усиление регуляторного и правоприменительного воздействия на адвокатов и их объединения, которая представляется негативным фактором развития регулирования адвокатуры и не в полной мере соответствует лучшим международным практикам и стандартам, требующим, напротив, дерегулирования адвокатских объединений.
Международный Союз (Содружество) адвокатов указал, что законопроект усиливает регулятивное и правоприменительное воздействие на адвокатов и адвокатское сообщество республики, поскольку предполагает, в частности, создание государственной адвокатуры, введение в дисциплинарные органы значительного числа представителей государства, оговорку о возможности закрепить в законодательстве случаи, в которых допустим допрос адвокатов по вопросам, связанным с оказанием ими юридической помощи, запрет вступительных взносов.
Международная комиссия юристов в своем пресс-релизе выразила обеспокоенность тем, что в законопроекте предусмотрено изменение дисциплинарной системы адвокатуры: вместо независимой он предполагает процедуру, которая будет находиться под значительным влиянием исполнительных органов власти.
В заключении эксперта Совета Европы обращено внимание на то, что в законопроекте планируется предоставить компетентному органу право координировать деятельность субъектов оказания юридической помощи. Поскольку это положение несет угрозу независимости адвокатов, оно не соответствует европейским стандартам и должно быть исключено. Функцию уполномоченного органа по разработке и утверждению порядка проведения проверок Республиканской коллегии адвокатов эксперт Совета Европы посчитал не соответствующей европейским стандартам и подлежащей пересмотру.
В экспертном анализе IBA также подвергнуто критике наделение уполномоченного органа компетенцией координации деятельности субъектов оказания юридической помощи, разработки и утверждения порядка проведения проверок Республиканской коллегии адвокатов. Такие полномочия, по мнению экспертов IBA, являются прямым контролем/надзором, ограничивающим независимость адвокатуры (нарушают принцип независимости адвокатуры), что недопустимо в правовом и демократическом государстве. Как указали эксперты IBA, адвокатура – независимый орган, а его государственный контроль в правовом и демократическом государстве неприемлем.
В заключении Бюро ОБСЕ отмечена необходимость упразднить функцию уполномоченного органа по координации субъектов оказания юридической помощи или по крайней мере четко раскрыть содержание термина «координация» таким образом, чтобы избежать создания потенциала для подрыва их независимости. Эксперты ОБСЕ предложили снизить степень участия государства в установлении профессиональных стандартов и показателей качества, разъяснить и свести к минимуму роль государственных органов в определении структуры оплаты юридических услуг, предоставляемых адвокатами.
Помимо этого заключение Бюро ОБСЕ содержит рекомендацию удалить требование о согласовании уполномоченным органом профессиональных стандартов и показателей качества оказания юридической помощи, правил стажировки и стандартов повышения квалификации.
Данные рекомендации были частично учтены при рассмотрении в Мажилисе Парламента Республики Казахстан. Были сохранены полномочия надзора со стороны Министерства юстиции только в отношении деятельности адвокатов, оказывающих гарантированную государством юридическую помощь. Применительно к другим категориям адвокатов функция надзора, а также возможность проверок Республиканской коллегии адвокатов из принятой версии законопроекта были исключены.
3. Создание государственной адвокатуры и гарантированная государством юридическая помощь
Законопроект в правительственной редакции содержал норму, согласно которой в соответствии с законом могла быть введена государственная адвокатура.
Международный Союз (Содружество) адвокатов отметил, что создание государственной адвокатуры усиливает регулятивное и правоприменительное воздействие на адвокатское сообщество республики.
В свете принципа независимости адвокатуры в пресс-релизе МКЮ также указано, что из текста законопроекта следует исключить положение, которое предусматривает возможность создания государственной адвокатуры.
Экспертный анализ IBA содержит заключение о том, что создание государственной адвокатуры противоречит основным принципам оказания правовой помощи и независимости адвокатуры. Государственная адвокатура, по мнению экспертов IBA, не может быть создана в правовом и демократическом государстве.
В заключении Бюро ОБСЕ указано, что контролируемая государством адвокатура будет противоречить международным стандартам. Ссылку на государственную адвокатуру рекомендовано удалить из законопроекта, поскольку она, будучи основанной на обязательном членстве, окажется несовместимой с международными стандартами независимости адвокатов.
Также Бюро ОБСЕ сочло целесообразным удалить из законопроекта раздел о гарантированной государством юридической помощи и разработать отдельный закон о такой помощи, который, следуя широким и инклюзивным публичным консультациям, подробно регламентировал бы ключевые моменты оказания гарантированной юридической помощи.
Специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов в своем обращении напомнил, что он неоднократно заявлял ранее, что «ассоциация адвокатов не должна действовать как часть бюрократического аппарата, позволяющего осуществлять государственный контроль за адвокатурой, а должна действовать как профессиональная ассоциация, работающая для защиты прав своих членов» (см., например, документ ООН A/64/181, п. 22, и документ A/71/348, п. 86). Ситуации, когда государство, в частности исполнительная власть, контролирует всю или часть коллегии адвокатов или ее руководящий орган и членство в такой организации является обязательным, явно несовместимы с принципом независимости юридической профессии. Комитет ООН по правам человека и Комитет ООН против пыток также выражали обеспокоенность относительно намерения подчинить адвокатов контролю со стороны Министерства юстиции и установить обязательное членство в контролируемой государством профессиональной ассоциации адвокатов.
В своем обращении специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов рекомендовал исключить из законопроекта норму, касающуюся возможности создания государственной адвокатуры.
По этим рекомендациям в Мажилисе Парламента Республики Казахстан была внесена поправка, устраняющая норму, в соответствии с которой «может быть введена государственная адвокатура, основы, порядок и условия деятельности которой устанавливаются законом». Однако впоследствии эту норму вернули в законопроект в измененном виде: «Законом могут быть установлены основы, порядок и условия деятельности государственной адвокатуры».
Таким образом, данная рекомендация не была выполнена.
4. Дисциплинарные комиссии в адвокатуре
Разработчики законопроекта установили необходимость функционирования нового органа в адвокатуре – дисциплинарных комиссий, в состав которых было предложено включить шесть адвокатов, трех представителей уполномоченного органа и двух судей в отставке.
Международная комиссия юристов в своем пресс-релизе указала на предусмотренное проектом закона участие представителей исполнительной власти в дисциплинарных органах адвокатуры как на одно из направлений усиления влияния исполнительных органов власти на адвокатуру. МКЮ напомнила, что независимая дисциплинарная процедура является одним из столпов независимой адвокатуры и должна гарантироваться как на уровне закона, так и на практике.
В экспертном анализе IBA было отмечено, что включение в состав дисциплинарных комиссий адвокатуры представителей уполномоченного органа и бывших судей нарушает принцип независимости адвокатуры, противоречит характерным признакам коллегий адвокатов, которые являются самоуправляемыми, независимыми и самофинансируемыми организациями.
Как указали эксперты IBA, во всех европейских странах существует практика, предполагающая, что изначально требуется рассмотрение заявлений/жалоб специальным органом/дисциплинарной комиссией адвокатов со своевременным решением по делу, то есть данная процедура регулируется внутри адвокатуры без привлечения государства и обращения в суд. Указанное положение законопроекта, по мнению IBA, представляет собой значительный шаг назад, поскольку новый состав дисциплинарных комиссий, в частности, присутствие трех представителей исполнительной власти, уже не сможет гарантировать свободу названного органа от влияния или давления со стороны законодательной и исполнительной власти или любой другой стороны.
Специальный докладчик ООН напомнил в своем обращении, что он неоднократно выражал озабоченность «случаями, когда государственные органы контролируют ассоциации адвокатов или пытаются взять на себя контроль над ними, приняв законодательные поправки или указы, либо включая адвокатов, лояльных к властям, в руководящие органы, либо используя прямые или косвенные угрозы, давление или запугивание» (см., например, документ ООН A/71/348, п. 86).
В связи с этим специальный докладчик ООН сослался на Основные принципы ООН, в которых говорится, что национальным властям необходимо принять надлежащие меры для того, чтобы адвокаты имели «возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства», и обеспечить, чтобы они не подлежали судебным, административным, экономическим или иным санкциям за действия, предпринимаемые ими в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этикой (принцип 16). По мнению специального докладчика, присутствие представителей исполнительной власти в дисциплинарных комиссиях способно повлечь неблагоприятные («сковывающие») последствия для адвокатов, что может отрицательно сказаться на осуществлении их профессиональных функций.
Специальный докладчик рекомендовал обеспечить, чтобы дисциплинарное разбирательство в отношении адвокатов осуществлялось беспристрастной дисциплинарной комиссией, учреждаемой профессиональной ассоциацией адвокатов.
В заключении Бюро ОБСЕ рекомендовано обеспечить индивидуальную независимость членов дисциплинарной комиссии безотносительно к тому, кем они назначены, и, в частности, удалить термин «представители уполномоченного органа» в отношении членов, назначаемых уполномоченным органом, и прямо предусмотреть, что эта категория членов назначается из числа представителей гражданского общества и академической сферы, а не служебного штата уполномоченного органа, увеличить максимальный срок пребывания членов дисциплинарной комиссии в ее составе либо увеличить количество возможных переизбраний в ее состав.
Данная рекомендация была частично выполнена в Мажилисе Парламента Республики Казахстан. Представители уполномоченного органа были исключены из состава дисциплинарных комиссий и заменены на представителей общественности, предложенных органами юстиции. Это решение не в полной мере соответствует рекомендациям, поскольку представители, предложенные уполномоченным органом, не могут считаться беспристрастными.
5. Доступ к профессии и прекращение адвокатского статуса
Законопроект практически ничего не изменил в плане процедур доступа адвокатов к профессии, сохранив аттестацию с участием представителей уполномоченного органа и лицензирование адвокатов государством. Основания прекращения адвокатского статуса были существенно расширены.
Международная комиссия юристов отметила в своем пресс-релизе, что реформа предоставляет законодателю возможность сделать процедуру допуска адвокатов полностью независимой и подконтрольной только профессиональной ассоциации адвокатов. Это позволит обеспечить соответствие действующего законодательства лучшей международной практике и принципу независимости адвокатуры.
Специальный докладчик ООН напомнил в своем обращении, что он неоднократно подтверждал, что решение о разрешении на осуществление адвокатской деятельности или вступление в эту профессию должно приниматься независимым органом. Профессиональная ассоциация адвокатов лучше всего соответствует характеристикам независимого органа, ответственного за определение требований и процедур приема, и должна, таким образом, отвечать за проведение экзаменов и предоставление профессиональных сертификатов допуска к практике.
В связи с этим специальный докладчик ООН рекомендовал внести в законопроект поправки, с тем чтобы ответственность за проведение квалификационных экзаменов и проверку соответствия другим требованиям, а также по вопросам, связанным с профессиональными лицензиями адвокатов, лежала на представителях юридической профессии. Кроме того, было рекомендовано разработать соответствующие процедуры для обеспечения в случае необходимости пересмотра независимым судом решения о приеме в профессию.
В заключении Бюро ОБСЕ также содержится рекомендация возложить функцию выдачи адвокатских лицензий на коллегию адвокатов или как минимум пересмотреть процедуру лицензирования, с тем чтобы лицензии выдавались автоматически по факту успешной сдачи аттестационного экзамена. Кроме того, предложено уточнить и сузить список оснований для запрета на адвокатскую деятельность, а именно: удалить запреты, которые не основаны на приговоре по уголовному делу или ином правонарушении, установленном независимым органом, ограничить запрет, связанный с непогашенной судимостью, преступлениями, имеющими определенную степень серьезности или определенный характер, и конкретизировать запрет, основанный на увольнении с военной службы или из судов и правоохранительных органов. Бюро ОБСЕ сочло полезным рассмотреть возможность возложения функции управления процессом аттестации на коллегию адвокатов, регламентировать основания для приостановления и прекращения/лишения адвокатской лицензии ясным, подробным и исчерпывающим образом и четко установить, что меры по приостановлению и прекращению/лишению лицензии, связанные с неудовлетворительным исполнением профессиональных обязанностей, нарушениями профессиональной этики или правонарушениями, должны всегда инициироваться предшествующими решениями дисциплинарной комиссии или судебного органа.
Данные рекомендации не были приняты во внимание разработчиками и депутатами.
6. Соблюдение принципов международного права и международных стандартов
Международная комиссия юристов в своем пресс-релизе подчеркнула, что любая реформа адвокатуры должна усиливать независимость адвокатов, с тем чтобы обеспечить соблюдение принципов международного права и стандартов, касающихся роли юристов. Независимость адвокатуры – необходимое условие для того, чтобы адвокаты могли защищать права своих доверителей, в том числе права на справедливое судебное разбирательство и доступ к правосудию. Реформа, проведенная с учетом высказанных рекомендаций, будет соответствовать международным обязательствам Казахстана, в частности по Международному пакту о гражданских и политических правах и Основным принципам ООН, касающимся роли юристов.
Обращение специального докладчика ООН содержит рекомендацию принять необходимые меры для защиты независимости юридической профессии и обеспечить адвокатам возможность заниматься профессиональной деятельностью без какого-либо вмешательства и ограничений.
В заключении Бюро ОБСЕ указано на то, что любое усиление государственного надзора над профессиональной деятельностью юристов вызывает опасения, особенно если оно основано на восприятии общественных интересов и независимости юристов как конкурирующих или даже противоречащих друг другу понятий. В заключении отмечено, что некоторые аспекты законопроекта несовместимы с международными стандартами.
Не все указанные рекомендации нашли отражение в принятом Законе.
7. Органы управления адвокатуры
В законопроекте не предусмотрена возможность переизбрания членов президиумов и других органов адвокатуры, их полномочия ограничены одним сроком.
В заключении эксперта Совета Европы отмечено, что если членов президиумов региональных и национальной коллегий адвокатов, а также ревизионной комиссии нельзя избирать повторно, то коллегия адвокатов теряет знания и опыт, отсутствует преемственность практик и методов работы, все органы коллегии адвокатов воспринимаются как непрофессиональные, непредсказуемые и ненадежные. Поэтому указанные ограничения не соответствуют европейским стандартам и должны быть исключены из законопроекта.
В заключении Бюро ОБСЕ рекомендовано увеличить максимальное количество сроков пребывания в президиумах местных коллегий и Республиканской коллегии адвокатов как минимум до двух либо вообще изъять это ограничение.
Данные рекомендации не были приняты во внимание и не вошли в итоговый текст Закона.
8. Вступительные взносы
В законопроекте взносы при вступлении в члены коллегии адвокатов были запрещены.
В соответствии с экспертным анализом IBA, отмена вступительных взносов или установление их размеров без консультации с членами адвокатуры является вмешательством со стороны государства и может нежелательно сказаться на финансовом положении адвокатского объединения.
Специальный докладчик ООН отметил, что эта мера представляет собой вмешательство в саморегулирование юридической профессии. Адвокатура – «самоуправляемая профессиональная ассоциация» и имеет право самостоятельно принимать решения о том, как финансировать свою деятельность. Несмотря на то что национальное законодательство может в общих чертах определять цели и задачи адвокатуры, только профессиональная единая ассоциация адвокатов в качестве независимого учреждения правомочна «самостоятельно принимать решения в отношении своей деятельности, следуя четким и прозрачным процедурам, имея для этого соответствующие внутренние структуры; а также представлять интересы своих членов и финансировать свою деятельность».
В Законе указанные рекомендации не нашли отражения.
9. Гарантии адвокатской деятельности
В заключении Бюро ОБСЕ рекомендовано уточнить содержание ключевых гарантий адвокатской деятельности путем прямого перечисления всех исключений из обязанности государственных органов и должностных лиц признавать право адвоката на представление интересов своего доверителя и защиты от допросов, обысков и изъятия рабочих документов и оборудования.
Депутатами Мажилиса Парламента Республики Казахстан внесены поправки, направленные на расширение гарантий статуса адвоката. Однако не все рекомендации попали в одобренный Парламентом вариант законопроекта. Поэтому данную рекомендацию можно считать выполненной частично.
10. Обсуждение законопроекта
В заключении Бюро ОБСЕ отмечено, что, хотя авторы законопроекта приложили заметные усилия к привлечению представителей юридического сообщества к процессу его разработки, эти усилия для столь сложного и объемного Закона недостаточны.
Данная рекомендация учтена в ходе рассмотрения законопроекта в Мажилисе Парламента Республики Казахстан, однако при его поступлении в Сенат формат работы изменился. Поэтому нельзя сказать, что представители юридического сообщества в полной мере смогли реализовать возможности участия в обсуждении при совершенствовании законопроекта.
Итак, к сожалению, значительная часть замечаний и рекомендаций международных организаций и экспертов не нашла отражения в тексте Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», который был принят Парламентом Республики Казахстан. Можно констатировать, что Закон не в полной мере соответствует международным стандартам и базовым принципам организации деятельности адвокатуры. Оправдается ли выраженная экспертами обеспокоенность? Это мы сможем увидеть в ближайшее время при применении Закона на практике.
