Почему институт понятых упразднять нельзя

С интересом прочел заметку адвоката Сергея Манойлова «Понятые – реальная необходимость или “архаизм”»?

Считаю, коллега совершенно прав в том, что институт понятых в современной правоприменительной практике не выполняет ту функцию, ради которой он был создан и многократно воспроизведен в процессуальных кодексах, – обеспечение объективной фиксации результатов следственного действия.

Однако далее не могу согласиться с автором и приведенным им упоминанием высказывания Д. А. Медведева в том, что понятые – рудимент и их функция должна быть упразднена. Также я не согласен с выводом о том, что проблему решит замена понятых на нормативное закрепление обязательной видеофиксации. Полагаю, даже введение обязательной видеофиксации наряду с одновременным участием понятых ситуацию, скорее всего, принципиально не изменит, и вот почему.

Проблема, на мой взгляд, кроется не в несовершенстве уголовно-процессуального закона, а в извращении его смысла на правоприменительном уровне.

В идеале понятой – это не заинтересованный в исходе дела гражданин, привлекаемый к участию в деле с целью фиксации хода и результатов следственного действия. В действительности, как справедливо заметил Сергей Манойлов, понятые нередко превращаются в бесполезный процессуальный атрибут, а порой и в свидетелей обвинения.

Данное нарушение, как правило, имеет двухступенчатый характер. Так, на первом этапе в качестве понятого привлекается лицо, не отвечающее критерию незаинтересованности, либо, напротив, настолько незаинтересованное, что вообще не интересуется ходом следственного действия, в протоколе которого расписывается (а суд впоследствии «закрывает глаза» на «неполноценность» такого понятого). Например, на первоначальном этапе в качестве понятых зачастую привлекаются студенты юридических вузов, включая ведомственные, в том числе находящиеся на практике и желающие стать следователями. Очевидно, что об объективности подобных понятых можно утверждать лишь формально, поскольку, с одной стороны, они уже ощущают «корпоративный дух» соответствующего ведомства, с другой – желают впоследствии стать его частью, для чего в числе прочего необходима положительная характеристика от руководителя практики.

К отдельной категории «условно независимых» можно отнести лиц, в силу обстоятельств находящихся в помещениях органов внутренних дел или следственного комитета, – вплоть до административно задержанных. Очевидно, что такие понятые лишь формально являются не заинтересованными в исходе дела, а фактически находятся в зависимости от представителей правоохранительных органов.

Другой вариант – в качестве понятых привлекают действительно незаинтересованных прохожих или соседей, которых нередко зовут «только на минутку – расписаться здесь и здесь», и они не вникают в детали происходящего.

Впоследствии, когда понятой дает показания о том, что «ничего не видел» или «не помнит», или «был приглашен лишь в конце следственного действия», суд порой выясняет только два вопроса – признает ли понятой свою подпись и не препятствовал ли кто-нибудь ему в прочтении протокола. При получении положительного ответа на первый вопрос и отрицательного на второй протокол следственного действия признается допустимым доказательством.

Фиксация хода следственного действия с помощью технических средств – особенно после изменений, внесенных в ст. 170 УПК в 2013 г. и сделавших такую фиксацию не факультативным, а альтернативным действием¹, – усугубила проблему. В настоящее время такая фиксация зачастую сводится к тому, что следователь делает одно свое фото на фоне коробок с изъятыми вещественными доказательствами, второе – фото лица, в помещении которого проводится следственное действие, на фоне тех же коробок, и на этом свою обязанность по фотофиксации считает выполненной. При этом суд порой соглашается с тем, что ход следственного действия действительно зафиксирован с помощью технического средства – камеры мобильного телефона с указанием модели.

Таким образом, реформирование процессуальной нормы повлекло случаи профанации.

Подобный подход вряд ли поможет кардинально изменить детализацию порядка применения технических средств, хотя предложение обеспечить обязательное применение видеорегистраторов каждым участвующим в следственном действии лицом, включая не только оперативных работников, но и, например, конвоиров, если таковые присутствуют, ситуацию, безусловно, улучшит. Но – лишь в какой-то мере, поскольку возможность вывести из поля зрения технического средства то, что не должно попасть в кадр, все равно остается.

Что касается целесообразности упразднения института понятых, то здесь я категорически не согласен с автором.

Всем практикующим по уголовным делам адвокатам доводилось сталкиваться с «серийными» понятыми, кочующими из дела в дело. Это, как правило, студенты-практиканты или друзья следователя. Зачастую протоколы следственных действий с такими понятыми составляются вообще без их участия – они лишь подтверждают свою подпись в суде. Однако, как уже отмечалось, замена понятых на обязательную видеофиксацию ситуацию принципиально не изменит, если суды будут признавать законными протоколы следственных действий, в которых видеозапись не зафиксировала важных моментов по причине то ли некачественной съемки, то ли неисправности аппаратуры. Собственно, на такой подход указывает и позиция Конституционного Суда², признавшего, что отсутствие аудиопротокола судебного заседания не является проблемой, поскольку первоисточником информации следует считать протокол «бумажный».

Вместе с тем именно участие понятых порой предоставляет защите дополнительные возможности (а нам ведь важно использовать каждый шанс), – если в качестве понятых в следственном действии участвуют не заинтересованные в исходе уголовного дела лица, которые действительно понимают, что происходит, и дают в суде весьма важные для защиты показания. При этом стоит учитывать, что уголовные дела порой рассматриваются годами и даже десятилетиями, за это время бывшие друзья, бывает, расстаются, бывшие студенты успевают не только поработать в правоохранительных органах, но и сменить род деятельности, и в этом случае они нередко начинают рассказывать правду.

Так, по одному из уголовных дел, в котором я являлся защитником, в судебном заседании нам удалось доказать, что понятой в действительности не присутствовал при проведении осмотра компьютера, а лишь подписал протокол, согласно которому следователь в течение одного дня осмотрел компьютер, распечатал скриншоты осмотренных страниц – по два отпечатка на один лист формата А4 – и заверил протокол и каждый лист указанного приложения в количестве трех томов (порядка 750 листов) подписью понятого. Следователь, очевидно, не знал, что в нижнем углу отпечатка фиксируется время открытия экрана (после уменьшения снимков эти цифры стали практически неразличимы). Однако защита, вооружившись лупой, выяснила, что в соответствии с указанными отметками приложение к протоколу изготавливалось в течение двух недель. Когда те же распечатки в суде предложили посмотреть понятому и даже выдали ему лупу, тот признался, что не присутствовал при проведении следственного действия.

Кроме того, современные технические средства, а также соцсети порой позволяют установить, что в действительности понятой не мог участвовать в следственном действии, так как находился на другом конце страны.

Таким образом, представляется целесообразным законодательное введение обязательной видеофиксации действий каждого сотрудника правоохранительных органов, участвующего в следственном действии, путем применения личных видеорегистраторов. Однако при этом требования к участию понятых необходимо, на мой взгляд, вернуть в положение, существовавшее до 2013 г., не допуская их замены использованием технических средств. При этом статус понятых желательно описать в законе более четко, внеся соответствующие уточнения в ст. 60 УПК, – в настоящее время в соответствии с ч. 2 указанной статьи Кодекса понятыми не могут быть только те работники органов исполнительной власти, которые наделены полномочиями по осуществлению оперативно-разыскной деятельности или предварительного следствия. Логичнее, на мой взгляд, запретить участие в качестве понятых всех сотрудников государственных ведомств, имеющих в составе подразделения, осуществляющие расследование и оперативно-разыскную деятельность, а также соответствующий процессуальный надзор.

Идеальным, полагаю, было бы введение законодательного запрета на участие понятого более двух дней в одном уголовном деле или более чем в двух следственных действиях, если они занимают несколько дней.

В заключение подчеркну, что законодательные изменения сами по себе не изменят фактическую ситуацию, если суд не будет оценивать доказательства в строгом соответствии со ст. 14 УПК и толковать все сомнения в пользу обвиняемого. Например, если понятой не может подтвердить зафиксированное в протоколе конкретное обстоятельство проведения следственного действия, достоверность которого оспаривает защита, в соответствии со ст. 14 УПК надлежит признавать протокол в этой части недостоверным. То же касается ситуации, когда обстоятельство не зафиксировано техническими средствами – по любым причинам.

К сожалению, о таком подходе пока можно только мечтать.