В ч. 1 ст. 178 («Ограничение конкуренции») УК РФ закреплены два криминообразующих признака:
- причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству;
- либо извлечение дохода в крупном размере.
Из анализа судебной практики можно сделать вывод, что «причинение крупного ущерба» как криминообразующий признак судами практически не используется. Причина тому – трудоемкость определения размера такого ущерба. Очевидно, что для этого необходимо в первую очередь установить круг лиц, которые не смогли заключить тот или иной контракт из-за наличия картельного соглашения между другими участниками торгов. Далее необходимо рассчитать упущенную выгоду по отношению к добросовестным участникам торгов и путем назначения экспертизы определить размер причиненного ущерба, который как раз и будет соответствовать упущенной выгоде. Данная сумма будет определена как ущерб для целей ст. 178 УК.
Например, вынесенный Октябрьским районным судом г. Ижевска 6 апреля 2021 г. приговор в отношении двух лиц, обвинявшихся по ст. 178 УК, был в дальнейшем отменен Верховным Судом Удмуртской Республики, в том числе на том основании, что при вынесении приговора суд первой инстанции «не привел доказательства, подтверждающие, что обществом предприняты необходимые меры для получения дохода, сделаны для этой цели необходимые приготовления, что заключение договора с ООО “А.” стало единственным препятствием, свидетельствующим о невозможности получения дохода, на который общество рассчитывало». То есть судом не было достоверно установлено, что лицу, признанному потерпевшим, действительно был причинен крупный ущерб действиями подсудимых. Это, в свою очередь, подтверждает вывод о трудоемкости в доказывании данного криминообразующего признака.
В связи с этим указанный путь редко применяется следственными органами ввиду его, как уже было указано, сложности и трудоемкости. Гораздо чаще при расследовании уголовных дел по ст. 178 УК подозреваемым вменяется второй криминообразующий признак: извлечение дохода в крупном размере. В этой ситуации возникает проблема, свойственная многим «экономическим» составам: определение дохода для целей ст. 178 УК.
19 апреля Конституционный Суд РФ вынес Постановление № 19-П «По делу о проверке конституционности части первой и пункта “в” части второй статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также пункта 1 примечаний к данной статье в связи с жалобой гражданина С.Ф. Шатило». В постановлении касательно определения размера извлеченного дохода КС указал, что «доходом, извлечение которого в крупном или особо крупном размере служит одним из условий (признаков) для привлечения к уголовной ответственности, применительно к заключению ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) с целью повышения, снижения или поддержания цен на торгах является цена контракта, заключаемого по результатам таких торгов, без ее уменьшения на размер каких-либо расходов».
В настоящее время суды применяют именно этот подход. Смысл его в следующем: определяя размер дохода, суд исходит из совокупного дохода всех участников картельного соглашения. Например, в картельном соглашении участвовали три компании, каждая из которых заключила по одному контракту на 100 млн руб. Общая сумма заключенных в рамках такого соглашения контрактов – 300 млн руб. Таким образом, каждому участнику картельного сговора будет вменяться п. «в» ч. 2 ст. 178 УК – получение дохода в особо крупном размере (свыше 250 млн руб.), несмотря на то, что каждая компания фактически заработала по 100 млн руб. Такой подход представляется неоднозначным – как минимум с точки зрения понятия справедливости наказания.
Однако есть основания полагать, что в будущем указанный подход может измениться. В частности, на рассмотрении Госдумы находится проект поправок в ст. 178 УК и ст. 151 УПК РФ (законопроект № 848246-7)1. Из пояснительной записки усматривается, что необходимость внесения изменений в ст. 178 УК обусловлена ростом количества картелей, а также становлением картельных соглашений как одной из «угроз экономической безопасности государства».
Однако весьма интересен, на мой взгляд, официальный отзыв Верховного Суда РФ на данный законопроект. В отзыве поясняется, что содержание п. 1 примечаний к ст. 178 УК об исчислении дохода для целей данной нормы противоречит правовой позиции, сформированной Президиумом ВС для целей определения дохода, полученного от монополистической деятельности, в том числе картелей. Далее разъяснено, что под доходом от монополистической деятельности следует понимать доход именно от этих действий, а не всю выручку, полученную от реализации такой продукции.
Отраженный в отзыве Верховного Суда подход, очевидно, базируется на толковании п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции, согласно которому смысл антимонопольного законодательства сводится в том числе к предупреждению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. То есть целью антимонопольного законодательства является исключительно недопущение излишнего дохода путем заключения картельных соглашений. Прослеживается вывод о том, что при заключении картельного соглашения к незаконно полученному доходу как криминообразующему признаку может быть отнесена лишь часть цены контракта – т.е. разница между ценой заключенного контракта и некой «разумной ценой», которая может быть определена путем проведения экспертизы.
Данный подход представляется более экономически обоснованным ввиду его большей избирательности и учета действительного (т.е. фактически полученного) дохода, что, в свою очередь, поможет воспрепятствовать вменению привлекаемым к уголовной ответственности лицам необоснованно большего дохода для ужесточения тяжести предъявленного обвинения – как в рассмотренном выше примере, когда при фактической цене каждого контракта в 100 млн руб. всем участникам картельного соглашения следствие вменило сумму всех заключенных контрактов, что автоматически влечет вменение «особо крупного дохода» и, по сути, не отвечает целям уголовного правосудия, в том числе справедливости назначенного наказания.
К сожалению, предложенный в отзыве Верховного Суда подход к исчислению дохода для целей ст. 178 УК пока не нашел отражения в судебной практике. Представляется, что внедрение данного подхода в практику судов будет способствовать либерализации уголовного законодательства в сфере ограничения конкуренции.
1 В декабре 2022 г. принят в первом чтении.
