Вопросы, связанные с промышленным шпионажем и защитой ноу-хау, остаются одной из ключевых тем мирового юридического сообщества1. Во всем мире наблюдается тенденция усиления ответственности за нарушения в этой области. Например, в 2019 г. в законодательство Китая и Республики Корея были внесены изменения, в соответствии с которыми:
- увеличен размер компенсации (штрафных убытков), взыскиваемой правообладателями, вплоть до пятикратного размера прибыли нарушителя (убытков правообладателя);
- введена персональная ответственность физических лиц за кражу и разглашение секретной информации;
- приняты процессуальные изменения в доказывании: частичное переложение бремени доказывания на нарушителя, понижение стандарта доказывания для истца.
Одним из ярких примеров стало дело, связанное с передачей сотрудником компании Tesla Мартином Триппом конфиденциальной информации третьим лицам. В июне 2018 г. компания обратилась в суд с иском к бывшему сотруднику о взыскании 167 млн долл. в качестве ущерба. Заявленная сумма была обусловлена предполагаемым снижением стоимости акций Tesla после того, как Трипп предоставил прессе данные о корпорации. Как отмечалось в исковом заявлении, Мартин Трипп создал программное обеспечение для взлома производственной операционной системы Tesla. Он скопировал несколько гигабайт информации и передал ее третьим лицам. Хакерское программное обеспечение было установлено на трех компьютерах, причем данные с них могли передаваться даже после увольнения Триппа.
В российской практике также есть примеры дел, когда антимонопольный орган и суды признают действия в виде кражи и использования ноу-хау недобросовестной конкуренцией. Согласно результатам исследования, проведенного юридической компанией «Каменская & партнеры», с 2008 г. планомерно растет количество дел данной категории, а в 2020 г. произошел значительный скачок. За минувшие 12 лет наибольшее количество дел касалось сферы консалтинга (бизнес-процессы, данные о клиентах и контрагентах), информационных технологий и легкой промышленности.
Длительность рассмотрения таких споров зависит от разных факторов: сложности процесса, активности сторон, загруженности судей. Как правило, этот срок составляет чуть больше года, а средний размер исковых требований – порядка 41 млн руб. (в 45% случаев это убытки, связанные с нарушением прав на ноу-хау, и в 68% – коммерческой тайны). Примечательно, что чаще всего истцы ссылались на наличие упущенной выгоды (98%) и только в 2% случаев требования касались реального ущерба.
В зарубежной практике также можно выделить ряд закономерностей. Например, в 2019 г. суды в США отклоняли исковые требования в 11% дел, связанных с коммерческой тайной, мотивируя тем, что истец не принял «разумных мер» для защиты информации. В частности, суды указывали на необходимость доказать принятие фактических организационных мер, наличие соответствующих отметок на документах, факты осведомленности сотрудников о работе с секретными документами и правилах их использования.
Еще одна проблема касается частичного раскрытия секретной информации в ходе разбирательства. Встречаются как положительные для истцов решения, когда они в обоснование требований приводили лишь описание ноу-хау (см., например, кейс Magnesita Refractories Co. v. Tianjin New Century Refractories Co.), так и примеры отказов судов в удовлетворении исковых требований, поскольку истцы предоставляли только перечень информации, являющейся конфиденциальной (например, решение по делу Zoom Imaging Sols., Inc. v. Roe).
Российская практика взыскания убытков за промышленный шпионаж менее развита, чем зарубежная, поэтому проблем гораздо больше, о чем свидетельствуют и данные статистики. Для сравнения: суды США удовлетворяют порядка 68% исковых требований2, в то время как российские – всего 14%. Однако это сглаживается тем, что в случае удовлетворения иска отечественные суды практически в 100% случаев взыскивают убытки в заявленном размере. Данное обстоятельство говорит о том, что шансы на победу невелики, но все-таки есть.
Другой аспект состоит в том, что суды чаще всего отказывают во взыскании убытков по причинам, обусловленным фактом не столько промышленного шпионажа, сколько причинения потерпевшей стороне убытков. Так, абсолютным лидером среди оснований для отказа в удовлетворении исковых требований можно назвать «отсутствие причинно-следственной связи между убытками и действиями нарушителя».
По нашему мнению, ключевая проблема заключается именно в отсутствии единообразных подходов к взысканию убытков, обусловленных промышленным шпионажем. Следует отметить также, что некоторые из дел связаны с коммерческой тайной, поэтому рассматривались в закрытых судебных заседаниях. Оптимальным решением проблемы, полагаем, стали бы разъяснения (обобщение судебной практики) Верховного Суда РФ или Суда по интеллектуальным правам. По сути, только они могут проанализировать весь массив споров, в том числе закрытые дела, обобщить подходы правоприменения, обезличить судебные акты и представить результаты.
Вместе с тем следует отметить положительную динамику, уже наблюдаемую в российской практике. Так, в последнее время ситуация с защитой правообладателей от промышленного шпионажа значительно улучшилась. Например, в делах № А09-11485/2018 и № А71-23503/2018 суды взыскали с нарушителей убытки в виде упущенной выгоды за продажу продукции, в которой незаконно использован секрет производства. Существенный вклад в формирование практики вносят антимонопольные органы благодаря вниманию к возмещению убытков при рассмотрении дел о недобросовестной конкуренции, а также подготовке рекомендаций по методикам расчета таких убытков. Конечно, эти подходы не отличаются уникальностью, но принципиальный момент в том, что они исходят от госоргана.
Как правило, основным каналом утечки секретных сведений выступают работники компании и контрагенты (бывшие или действующие). Более «искушенные» нарушители пользуются пробелами в регулировании интеллектуальной собственности и коммерческой тайны. Например, законодательство допускает самостоятельное и независимое создание тождественного ноу-хау, в связи с чем некоторые нарушители зачастую прибегают к уловкам, имитирующим самостоятельную разработку: локальные акты о якобы «бурной» деятельности, изменения наименования или номенклатуры товаров. Так, в решениях судов по делу № А45-18610/2016 можно увидеть, что нарушитель перенял стилистику наименования продукции: Водник – Водолей, Тайга – Охотник, Оптимист – Активист, Малыш – Кроха, Рыбак – Рыболов и т.п.
Защита нарушенных прав на объекты интеллектуальной собственности возможна с помощью требований о пресечении таких неправомерных действий и взыскании с нарушителя убытков. Как в первом, так и во втором случае пострадавшей компании предстоит доказать сам факт нарушения, для чего в 90% дел требуется проведение экспертизы. Это касается не только вопроса использования секретных сведений, но и выяснения того, насколько секретными или общеизвестными они являются.
Каждое такое дело, безусловно, уникально, но помимо экспертного заключения можно назвать некоторые доказательства, на которые суды чаще всего обращают внимание. К ним относятся, в частности, локальные нормативные правовые акты и соглашения, опосредующие работу с объектами интеллектуальной собственности и коммерческой тайной; четко сформулированные регламенты работы с информацией для сотрудников, содержащие запреты разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну или ноу-хау; переписка с контрагентами, в том числе в интернете, наличие средств информационной безопасности, материалы уголовных дел, а также дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, фотографии продукции и т.д.
Помимо этого следует обратить внимание на такие косвенные признаки наличия нарушения, как ценовая политика нарушителя, быстрое получение сертификатов (разрешений), резкое снижение финансовых показателей потерпевшего юридического лица.
Еще один важный момент – доказывание состава нарушения. Так, для предъявления требования о взыскании убытков необходимо установить весь состав нарушения: причинно-следственную связь, противоправность, размер убытка, наличие вины нарушителя. Важно, что некоторые из элементов могут быть выявлены в «антимонопольном» или уголовном деле. В таком случае обязательно следует апеллировать к преюдициальности обстоятельств, если они были установлены. Для удовлетворения требования о пресечении противоправных действий следует обратить внимание на наличие таковых в момент рассмотрения требования: если нарушение носило разовый характер или было прекращено на момент разрешения спора, в их удовлетворении может быть отказано.
Таким образом, адвокатам, практикующим в сфере защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, рекомендуем обращать внимание доверителей на необходимость превентивных мер по защите интеллектуальной собственности и коммерческой тайны. Это является определяющим фактором – независимо от юрисдикции рассмотрения спора. Если в компании работа с интеллектуальной собственностью и коммерческой тайной не урегулирована, вероятность того, что исковые требования не будут удовлетворены судом, крайне высока.
Начинать фиксировать нарушения с привлечением профессиональной юридической помощи крайне важно уже в момент выявления признаков такого нарушения – до этапа требования объяснений, раскрытия информации и придания нарушению публичности. Следует также использовать меры самозащиты прав. Например, в IT-индустрии зачастую применяются своеобразные «метки», упрощающие доказывание нарушения: фейковый адрес электронной почты, опечатки или намеренные ошибки в документации, не влияющие на конечный результат, и т.п. Если нарушение уже произошло, следует помнить о пресекательных сроках исковой давности. Рекомендуем также обратиться в антимонопольный орган с заявлением о недобросовестной конкуренции в действиях предполагаемого нарушителя-конкурента, что позволит выиграть время и собрать дополнительные доказательства по делу.
1 Они обсуждались, в частности, на конференции «Лучшие антимонопольные практики – 2020», организованной под эгидой Forbes. Информационным партнером мероприятия выступила «АГ».
