20 апреля 2021 г. Европейский Суд по правам человека вновь критически оценил положения Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД). В Постановлении по делу «Кузьмина и другие против России» по жалобе нескольких россиян на несправедливое судопроизводство по их уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков, ЕСПЧ указал, что Законом об ОРД недостаточно регламентирован порядок проведения оперативно-разыскных мероприятий.
Напомню, что согласно ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждому гарантировано право на справедливое судебное разбирательство. Нарушение данного права, в том числе на этапе сбора доказательств и предъявления обвинения, может послужить основанием для подачи жалобы в ЕСПЧ.
Однако, как показывает анализ судебной практики, отечественные суды крайне неохотно принимают аргументы защиты о провокации преступления со стороны оперативных сотрудников. Даже если адвокату удастся доказать «спровоцированность» запрещенных законом действий, нередко суд, не меняя квалификации, выносит обвинительный приговор, основываясь на иных имеющихся в деле доказательствах.
Стоит отметить, что в сфере нарушения авторского права и патентных прав подобные провокации также не являются редкостью.
При расследовании преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, правоохранительные органы обязаны установить наличие у лица цели сбыта. Однако, как известно, значительное количество уголовных дел возбуждаются после проведения ОРМ, к которым относится, в частности, проверочная закупка. Стороне защиты стоит особенно тщательно проработать позицию относительно момента возникновения у подзащитного умысла на сбыт экземпляров произведений, фонограмм и т.д.: не было ли преступное поведение подозреваемого (обвиняемого) спровоцировано сотрудниками правоохранительных органов, не уговорили ли оперативные сотрудники лицо совершить сбыт во время проверочной закупки.
Ранее ЕСПЧ уже однозначно высказывался о правомерности проведения оперативного мероприятия, в ходе которого устанавливается в том числе наличие у лица умысла на совершение преступления. В частности, в Постановлении по делу «Веселов и другие против России» Европейский Суд отметил, что до проведения ОРМ сотрудники правоохранительных органов должны обладать информацией о намерении лица совершить преступление (например, установить «пиратские» компьютерные программы), за которое в дальнейшем оно будет подвергнуто уголовному преследованию, а в ходе ОРМ такая информация должна подтвердиться.
Из ряда дел о провокациях преступлений в сфере нарушения авторского права и патентных прав заметно выделяется постановление по делу «Волков и Адамский против России». Двое мужчин занимались ремонтом техники, в том числе компьютеров, а также устанавливали софт на персональные компьютеры клиентов. Они активно рекламировали данные услуги, указывали в объявлениях свои номера телефонов. Во время разговора с сотрудниками правоохранительных органов Волков и Адамский, еще не зная, что в отношении них проводится ОРМ «проверочная закупка», сообщили собеседнику, что могут установить различные программы (в частности, «фотошоп») по цене, значительно ниже представленной на сайте компании-правообладателя. Впоследствии суд признал Волкова и Адамского виновными в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 УК (в редакции Федерального закона от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ).
В процессе рассмотрения жалобы в ЕСПЧ и Волков, и Адамский утверждали, что ранее, до негласных операций, они не занимались распространением контрафактного программного обеспечения и что сотрудники правоохранительных органов оказывали на них давление. Именно под давлением правоохранителей они установили нелицензионный софт.
Российские власти, в свою очередь, настаивали, что преступный умысел обоих заявителей жалобы возник до проведения ОРМ, а правоохранители, когда просили установить ПО, не оказывали давления на заявителей. ЕСПЧ, проанализировав представленную запись телефонного разговора, заметил, что инициатива установки нелицензионного ПО исходила не от сотрудников правоохранительных органов. Более того, Волков и Адамский принесли на встречу флэш-накопитель с «пиратской» программой. Европейский Суд указывал, что при рассмотрении довода о провокации он в качестве первого шага пытается установить, было бы преступление совершено без вмешательства властей. ЕСПЧ отметил, что в данном деле правоохранительные органы «присоединились» к уголовной деятельности, а не инициировали ее.
Таким образом, Страсбургский суд не усмотрел нарушений закона в виде провокации нарушения авторских и смежных прав.
Анализ отечественной судебной практики показывает, что результаты ОРМ, полученные с нарушением законодательства, могут быть признаны недопустимым доказательством, однако их исключение из числа доказательств по уголовному делу при наличии других доказательств (например, заключений эксперта) значительно не влияет на квалификацию содеянного и не влечет отмену обвинительного приговора судом апелляционной инстанции.
Например, Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в апелляционном определении от 19 марта 2019 г. (дело № 10-3073/2019) отметила, что проведенная в отношении подсудимого оперативная закупка не имела целью выявить канал поступления контрафактного диагностического оборудования. Однако апелляционная жалоба защитника осталась без удовлетворения, так как суд посчитал достаточным доказательством вины подсудимого заключение эксперта. Суд проигнорировал довод защитника о том, что данные, анализируемые экспертом, представляют собой копирование рыночной стоимости оборудования, актуальной на 2016 г., в то время как экспертиза была проведена в 2018 г.
Не были учтены и доводы защиты в пользу переквалификации инкриминированного подсудимому деяния. По версии следствия, он продал оперативникам диагностический прибор, с помощью которого можно установить связь между персональным компьютером и бортовым компьютером автомобиля. Защитник отметил, что данное оборудование защищено патентом на промышленный образец, поэтому действия подсудимого должны быть квалифицированы по ст. 147 УК, но указанными действиями правообладателю не был причинен крупный ущерб, признаки состава преступления отсутствуют.
Тем не менее апелляция не усмотрела оснований для переквалификации, но не обосновала в апелляционном определении свою позицию. Полагаю, что действиями, совершенными осужденным, было нарушено именно авторское право, а не патентные права. Промышленный образец относится к объектам интеллектуальной собственности (дизайну изделия), однако ключевой особенностью диагностического оборудования является его функциональное назначение.
Похожее дело (№ 10-2228/2021) Мосгорсуд рассмотрел в качестве апелляционной инстанции в 2021 г. Приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 23 ноября 2020 г. подсудимый был признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, а также в приобретении, хранении и перевозке в целях сбыта контрафактных экземпляров произведений в особо крупном размере (п. «в» ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 273 УК).
Суд первой инстанции не согласился с доводом подсудимого о том, что в отношении него была совершена провокация сотрудниками ОЭБиПК, указав, что это не более чем избранная линия защиты. Апелляция также не согласилась с доводами защитника, изложенными в апелляционной жалобе, и посчитала, что провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не было: подсудимый сам выложил объявление в Интернете, а позднее в рамках ОРМ сообщил оперативникам по телефону, что готов установить «взломанное» ПО.
Таким образом, по делам о преступлениях по ст. 146 УК следует учитывать, что о наличии умысла на их совершение могут свидетельствовать:
- активное самостоятельное предложение приобрести товар, с акцентом на более низкую стоимость;
- наличие значительного количества данного товара;
- предложение установить дорогостоящие программы по низкой цене, зафиксированное на аудио;
- массовое размещение объявлений с предложением соответствующих услуг и акцентом на выгодную для приобретателя стоимость ПО (в случае с установкой нелицензионного компьютерного софта).
