Реформа адвокатской деятельности в Германии

Российская и германская адвокатуры практически «ровесницы»: российская на 6 лет старше, ее создание связано с учреждением 20 ноября 1864 г. судебных постановлений Российской империи. Учреждение 25 августа 1871 г. Германского адвокатского союза (Deutsche Anwaltsverein) является датой зарождения германской адвокатуры, которая празднует 150-летний юбилей.

На становление и развитие обеих адвокатур существенно повлияли драматичные исторические события, политические и социальные условия. Российская адвокатура переживала небытие и взлеты, возродившись в 2002 г., когда после принятия Закона об адвокатуре РФ было сформировано современное организационное устройство адвокатского сообщества и определены формы адвокатских образований, а главное – закреплено правовое положение адвоката на принципах профессиональной независимости и сохранения адвокатской тайны.

Путь германской адвокатуры, особенно пострадавшей при национал-социализме, был менее тернистым. В нынешнем – юбилейном – году в Германии проводится обширная федеральная реформа адвокатской деятельности, которая затрагивает существенные положения профессии и активно обсуждается адвокатами. Таким образом, понимание современных подходов к правовому положению адвоката и регулированию адвокатской деятельности важно не только при ведении российским адвокатом дел в Германии, но и, на мой взгляд, в целях совершенствования регулирования российского института адвокатуры.

Нынешнее регулирование адвокатской деятельности в Германии можно охарактеризовать следующим образом.

Во-первых, Федеральный распорядок адвокатской профессии, первая редакция которого вступила в силу 1 августа 1959 г., является основным правовым актом в этой области. Им закреплено фундаментальное положение германской правовой доктрины – адвокат является независимым органом осуществления правосудия.

Содержание понятия правосубъектности адвоката включает не только защиту частных интересов доверителя, но и публичные функции обеспечения качества правосудия, соблюдения справедливости и законности. Тем самым адвокатура уполномочена осуществлять задачи правового государства наравне с судебными учреждениями и прокуратурой, органами полиции и принудительного исполнения¹. В этом определении выражено основное отличие германского адвоката от российского коллеги, который оказывает доверителю квалифицированную юридическую помощь как независимый профессиональный советник по правовым вопросам, но не является при этом уполномоченным органом правосудия (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре РФ).

Федеральный распорядок адвокатской профессии регулирует не только известные российской адвокатуре положения о правах и обязанностях адвоката, формах образований, компетенции адвокатских палат, квалификационной комиссии и Федеральной палате адвокатов. Он также регламентирует допуск дипломированных юристов в адвокатуру, компетенцию адвокатских судов, участие адвокатуры в Верховном суде Германии и третейское разбирательство адвокатских дел.

Так, Федеральный распорядок возлагает ведение дел в сфере адвокатской деятельности на специализированные адвокатские суды (Anwaltsgerichte), к компетенции которых относятся дела не только дисциплинарного производства, но и оспаривание решений и действий адвокатских палат и иных органов адвокатуры. Определенному региональному адвокатскому суду подсудны дела адвокатской палаты данного региона. Членами суда могут являться исключительно адвокаты на общественной основе, которые назначаются управлением юстиции федеральной земли сроком на 5 лет по представлению адвокатской палаты.

Решения регионального адвокатского суда обжалуются в Адвокатскую судебную палату при Высшем суде федеральной земли (Anwaltsgerichtshof), формируемую как из профессиональных судей, так и из адвокатов, однако председателем палаты и председательствующим по конкретному делу может выступать только адвокат.

Надзорное производство осуществляет Сенат по делам адвокатов, относящийся к структуре Верховного суда Германии (Anwaltssenat). В состав Сената входят председатель и два судьи Верховного суда, а также два адвоката в качестве заседателей. Рассмотрение всех дел в сфере адвокатской деятельности осуществляется исключительно коллегиально.

Федеральный распорядок возлагает на адвокатов обязанность страхования риска профессиональной имущественной ответственности на сумму не менее 250 тыс. евро в год (Berufshaftpflichtversicherung).

Во-вторых, еще одним ключевым актом регулирования адвокатуры Германии, благодаря которому она органично встроена в структуру социальной рыночной экономики страны, является Федеральный закон о возмещении адвокату.

Предусмотренные положениями закона ставки гонораров и возмещаемых расходов ориентированы на реальный уровень жизни населения и применяются, исходя из вида юридической помощи и имущественной оценки дела (Gegenstandswert). Определенные критерии оценки предусмотрены для внесудебного представительства и неимущественных дел. Также законом установлено право лица на получение помощи адвоката (Beratungshilfeschein) или материальной помощи на ведение судебного разбирательства, включая расходы на представителя (Prozesskostenhilfe), за счет государства. Кроме того, адвокат вправе предложить доверителю индивидуальное соглашение о гонораре (Honorarvereinbarung), по условиям которого размер возмещения может быть иным, нежели предусмотрено законом.

В-третьих, Федеральным законом о содействии электронному документообороту с судами установлено поэтапное введение электронного документооборота между всеми органами правосудия, включая и адвокатуру. Для решения этой задачи были внесены изменения во все федеральные процессуальные законы, разработаны и внедрены программные продукты для надежного обмена сообщениями и документами между судебными и административными учреждениями, нотариусами, адвокатами и налоговыми консультантами. Каждый адвокат Германии имеет персональный профессиональный электронный почтовый ящик (besondere elektronische Anwaltspostfach – beA), который использует в повседневной деятельности. Благодаря шифрованной системе идентификации доступом к электронному правосудию обладают только адвокаты, состоящие в федеральном реестре. Уже сейчас некоторые судебные учреждения осуществляют исключительно электронный документооборот, а с 1 января 2022 г. такое правило станет обязательным для всех судов и адвокатуры.

В-четвертых, правила адвокатской профессии, последняя редакция которых принята Федеральной палатой адвокатов Германии 1 января 2020 г., более подробно регламентируют профессиональные обязанности и поведение адвоката в отношениях с доверителем, судебными и административными учреждениями, с германскими и иностранными коллегами, а также основные этические положения.

В-пятых, правила о специализированных адвокатах Федеральной палаты адвокатов Германии, принятые в 2003 г., устанавливают порядок получения адвокатом статуса высшей компетенции в административном, налоговом, корпоративном, семейном, транспортном, медицинском, спортивном и некоторых иных отраслях права. Требования к обладателю статуса специализированного адвоката включают:

• трехлетний профессиональный стаж;
• обязательный теоретический курс по избранной специализации в объеме 120 часов;
• успешную сдачу трех письменных работ;
• опыт ведения дел (от 60 и более) по специализации;
• профессиональное собеседование с коллегами по специализации;
• не менее 10 часов ежегодного повышения квалификации.

Реформа регулирования адвокатской деятельности в Германии является существенной, своевременной и масштабной. Закон о новом регулировании профессиональных прав сообществ адвокатов и налоговых консультантов, а также об изменении правовых положений профессии юридических консультантов был принят Федеральным Парламентом 25 июня 2021 г. – за два месяца до 150-летия германской адвокатуры. Новые положения распространяются не только на адвокатов, но и на патентных адвокатов, налоговых консультантов и юристов предприятий. К составу наиболее существенных положений реформы юридической профессии относятся следующие.

Первое: реформа адвокатских образований является составной частью модернизации корпоративного законодательства Германии, реализованной по инициативе Федерального министерства юстиции. Результатом реформы стал Закон о модернизации корпоративного права, принятый Парламентом 25 июня.

Как и прежде, германская доктрина допускает единые основы организационного единства коммерческих и некоммерческих организаций посредством объединения участвующих лиц в хозяйственные общества и товарищества (корпорации), выделяя некоммерческие по цели создания и характеру воздействия на объекты прав. Адвокатские образования относятся к некоммерческим организациям. По смыслу принципа организационной свободы адвокаты вправе объединяться в корпорации, формы которых предусмотрены Торговым уложением и законами об АО и ООО. По данным 2019 г., из 150 тыс. германских адвокатов треть ведут практику в индивидуальной адвокатской канцелярии, еще треть объединены в товарищества, остальное составляют партнерства, ООО и АО².

В силу нового закона формы адвокатских образований становятся более разнообразными и междисциплинарными. В отличие от положений российского законодательства, германское право и ранее допускало создание адвокатских корпоративных организаций: ООО, АО – с ограниченной имущественной ответственностью адвокатов, а также полного товарищества и партнерского товарищества адвокатов. В партнерском товариществе устанавливается ограниченная профессиональная ответственность адвокатов. Допускалось также заключение трудового (гражданско-правового) договора между любым адвокатским образованием и адвокатом как свободным сотрудником.

Согласно новым положениям учредить ООО один адвокат вправе единолично. Общество вносится в торговый реестр, образует уставный капитал в размере не менее 25 тыс. евро, обладает правами юридического лица, а адвокат-учредитель несет имущественную ответственность в пределах вклада в уставный капитал.

Еще одной новой формой является коммандитное ООО адвокатов (Anwalts–GmbH & Co. KG), в котором полные участники несут полную имущественную ответственность по обязательствам общества, а участники-коммандитисты – ограниченную ответственность в пределах имущественных вкладов. Правила производства о финансовой несостоятельности распространены на коммандитное общество, а признание его несостоятельным приводит к прекращению общества в целом.

Расширена дееспособность полных и партнерских адвокатских товариществ. Прежде товарищество управляло собственным имуществом и имело фирменное наименование, которое регистрировалось в торговом реестре (каждый адвокат заключал сделки от своего имени, принимая на себя обязательства). Согласно новым положениям именно товарищество приобретает права и несет обязанности по сделке, заключенной адвокатом – участником товарищества.

На все формы адвокатских хозяйственных обществ распространены следующие положения модернизации корпоративного законодательства:

• в Германии создается новый реестр корпораций, регистрация в котором добровольная, но становится обязательной при покупке обществом недвижимости или приобретении доли другим обществом;
• свобода выбора места нахождения, при которой корпорация, зарегистрированная в Германии, вправе осуществлять деятельность в других странах;
• имущество корпорации, включая товарищества, является объектом собственности этой корпорации, которая несет имущественную ответственность по своим обязательствам. Владельцы долей корпорации выступают солидарными должниками без ограничений;
• если сделка была совершена одним из адвокатов под наименованием общества, предполагается участие общества в этой сделке по совместному волеизъявлению всех адвокатов;
• ограничена последующая имущественная ответственность адвокатов, вышедших из адвокатского хозяйственного общества. Такая мера ответственности допускается, только если адвокат до выхода из общества нарушил предписания закона или договорные обязательства, которые привели к возникновению ущерба.

В силу значительного объема преобразований новые положения модернизации корпоративного права вступают в силу 1 января 2024 г.

Второе: междисциплинарное сотрудничество лиц свободных профессий. Законодателем предполагается, что клиенту будет выгодно обратиться в адвокатское междисциплинарное образование, которое окажет услуги оперативнее, качественнее и дешевле, по одному адресу. Адвокатам не только разрешено привлекать к сотрудничеству на договорной основе представителей разных профессий: допускается создание совместной корпорации, участниками которой наряду с адвокатами могут выступать патентные поверенные, налоговые консультанты, аудиторы и оценщики. В эту организацию на договорной основе могут быть привлечены специалисты иных свободных профессий: медики, архитекторы, строители, инженеры, эксперты. Такая междисциплинарная корпорация сохраняет обозначение адвокатской, если большинством долей и мест в органах управления обладают лица, имеющие адвокатский статус.

Третье: отдельные положения закона посвящены такой форме объединения специалистов, как офисное сообщество (Bürogemeinschaft), представляющее собой объединение лиц любых свободных профессий на условиях договора под одним фирменным наименованием и по единому месту нахождения с распределением общих организационных расходов, но с самостоятельной профессиональной ответственностью каждого участника. Условия участия адвоката и иных специалистов, как и организационные условия сообщества, определяются договором. Офисное сообщество не уполномочено заключать адвокатские договоры (соглашения) с доверителем от своего имени. Такой договор заключается участвующим в сообществе адвокатом, принимающим на себя права и обязанности поверенного. Участником сообщества может выступить адвокат, который одновременно занимается иной профессиональной деятельностью без вреда для основной. Офисное сообщество может быть создано в уведомительном порядке, без специальной процедуры регистрации (посредством сообщения в адвокатскую палату).

Четвертое: расширяется доступ иностранных юридических фирм на рынок Германии. Осуществление экономической деятельности на внутреннем рынке иностранными фирмами теперь допускается при условии привлечения по договору германских или европейских адвокатов непосредственно для оказания юридической помощи. Тем самым формы адвокатских образований становятся более разнообразными за счет организационных форм иностранных фирм.

Все перечисленные формы адвокатских образований вправе использовать профессиональный электронный почтовый ящик beA (зашифрованный адрес электронной почты), обеспечивающий участие этих организаций в системе электронного документооборота административных и судебных органов Германии.

Пятое: отдельным Законом о поддержке ориентированных на потребителя предложений на рынке юридических услуг разграничены правила коллекторской деятельности и юридического обслуживания. При современном развитии компьютерных технологий коллекторы применяют преимущественно электронную форму инкассо с программированием расчета начислений основного и дополнительного требования. Юридическая экспертиза и консультирование относятся к коллекторской деятельности только в том случае, если данная услуга непосредственно связана с взысканием долгов. Иное платное юридическое обслуживание допустимо, если носит вспомогательный характер по отношению к основному требованию. Коллекторской организации может быть отказано в праве на дополнительное обслуживание, характер которого предполагает особенную конфиденциальность или разработку сложных юридических конструкций.

Прежде всего новый закон направлен на усиление охраны интересов потребителей. Особенное внимание при лицензировании коллекторской фирмы уделено проверке точного соответствия лицензиата сущности правоотношений по взысканию долгов и соблюдения обязательных требований к юридической квалификации сотрудников на уровне сдачи первого государственного экзамена. Противоречие поручения коллектора предмету этих правоотношений влечет признание сделки ничтожной. На коллекторские организации возлагаются обширные обязанности по информированию потребителей об общих условиях сделки, праве на мировое соглашение, привлечении финансирования третьих лиц, разъяснению условий гонорара успеха и т.д. В коллекторской деятельности широко применяется гонорар успеха, в отличие от германской адвокатуры.

Шестое: новое регулирование юридической профессии предусматривает более детальное толкование запрета одновременного представления сторон с противоположными интересами в ходе производства по делу с целью снижения рисков возникновения конфликта интересов и разглашения адвокатской тайны. Под доверительными понимаются сведения, полученные непосредственно от доверителя. Если адвокат представляет или ранее представлял интересы определенного доверителя, ему запрещено одновременно выступать на стороне другого доверителя с противоположными интересами, в том числе в случае прекращения ведения первого поручения.

Данное правило распространяется как на индивидуально практикующих адвокатов, так и на адвокатские общества и товарищества, адвокатов-партнеров, свободных адвокатов по договору, а в определенных случаях и на стажеров. Для адвокатского офисного сообщества положения о запрете конфликта интересов не применяются, поскольку предполагается обособленное производство адвоката по делу без привлечения других участников сообщества.

Седьмое: расширяются возможности согласования получения адвокатом гонорара успеха, под которым понимается возмещение за ведение дела, получение которого зависит от результата по делу, а часть присужденной суммы выплачивается адвокату в качестве гонорара (Erfolgshonorar). Если в США, Великобритании и Франции изначально допускаются свободные условия гонорара успеха, то в Германии такой вид вознаграждения разрешен в отдельных случаях лишь с 1 августа 2008 г.

Соглашение о гонораре успеха возможно, если доверитель находится в особенном хозяйствующем положении, в котором при его должной осмотрительности отсутствие упомянутого соглашения способно повлечь отрицательные правовые последствия. Соглашение должно быть заключено в письменной форме только на ведение конкретного дела и содержать причины заключения соглашения, размер законного возмещения, которое адвокат получает в любом случае, условия получения гонорара успеха и указание на третье лицо, которое несет расходы в ходе производства по делу. Рекламное предложение гонорара успеха адвокатом запрещено.

Характерными для гонорара успеха являются исключительность применения, отсутствие страховой защиты, финансирования производства третьими лицами и недопустимость получения адвокатом возмещения за счет казны. Заключая соглашение о гонораре успеха, адвокат соглашается на разделение с доверителем рисков после окончания производства по делу, решение по которому неизвестно. Наиболее часто эта форма соглашения применяется при ведении дел в наследственном, строительном, медицинском, страховом праве и праве опеки. Согласно новым положениям, согласование гонорара успеха больше не зависит от хозяйственного положения доверителя, а согласование гонорара успеха до 2000 евро является свободным усмотрением сторон.

Сохранен запрет на привлечение капитала третьих лиц (стороннего капитала) для финансирования адвокатской деятельности третьими лицами.

В заключение отмечу, что тщательная и длительная разработка новых положений, вступающих в силу с 1 сентября 2022 г., их совместное обсуждение членами парламента, правительства и профессиональными объединениями адвокатов, принятие нескольких федеральных законов демонстрируют существенную значимость института адвокатуры в германском обществе и государстве. На мой взгляд, идеи и замыслы, реализованные германскими коллегами, полезны для изучения российским адвокатским сообществом, а отдельные положения могут быть использованы при совершенствовании регулирования адвокатской профессии в России.