Уведомить и тайны сохранить
Четырнадцать лет назад на российских адвокатов была возложена обязанность по уведомлению Росфинмониторинга о сделках, которые могут быть направлены на отмывание преступных доходов или финансирование терроризма. Она была предусмотрена Федеральным законом от 28 июля 2004 г. № 88-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”». Много лет адвокаты избегали исполнения этой обязанности, ссылаясь на конфиденциальность переданной им от доверителей информации. Положения того же закона позволяют не уведомлять Росфинмониторинг о сведениях, на которые распространяются требования законодательства о соблюдении адвокатской тайны. А к адвокатской тайне законом отнесены любые данные, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
Теперь представим, что к вам обращается человек, который сообщает, что нуждается в юридической поддержке для совершения сделки по продаже картины И.И. Шишкина «Утро в сосновом лесу» за наличные, получения и внесения денег на указанный банковский счет. Вы заключаете договор с ним и разрабатываете проект договора купли-продажи. В это время из новостей вам становится известно, что полотно, которое является национальным достоянием, пару дней назад было украдено из Третьяковской галереи. Вы осознаете, что именно ваш доверитель намеревается продать краденое произведение искусства по договору, который вами и разработан. Каким образом разрешить дилемму: чему отдать приоритет – конфиденциальности полученных от доверителя сведений или обязанности по уведомлению Росфинмониторинга?
Совет Федеральной палаты адвокатов рекомендует адвокатам оценивать подозрительные сделки, руководствуясь своим внутренним убеждением, на основе разумного баланса конституционно защищаемых ценностей, конкурирующих прав и законных интересов. При этом адвокатам дано предписание уведомлять Росфинмониторинг о таких сделках, если есть основания полагать, что имеют место цели легализации доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.
И в самом деле, неубедительными выглядят аргументы сторонников обоснования отказа от уведомления формулировкой об адвокатской тайне. Охраняемый законом принцип обеспечения конфиденциальности сведений, полученных от доверителя, не может рассматриваться исключительно как привилегия адвокатской профессии. Адвокатская тайна является правовым средством соблюдения прав и охраняемых законом интересов доверителя при обращении к адвокату, гарантированным обществу государством. Кроме того, нормативное определение адвокатской тайны не отражает подлинного смысла этого института. На адвоката возложена безусловная обязанность сохранять в тайне любые сведения, которые сообщены ему доверителем. Перемена в отношениях между ними, в том числе завершение дела или отстранение от его ведения, не может освободить адвоката от этой обязанности. Неприкосновенность данного положения обеспечивается со стороны государства запретом на проведение допроса адвоката и специальным процессуальным порядком производства оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении него. Тем самым обеспечивается и право доверителя на фидуциарный характер отношений с адвокатом. Социальный долг адвоката хранить поверенные ему тайны порождает у доверителя ожидание предсказуемости поведения защитника, готовность быть уязвимым для него, основанную на вере, что уязвимость не будет эксплуатироваться. Это является основой для возникновения и поддержания доверия между сторонами и требует от адвоката особенной осмотрительности в вопросах разглашения тайны.
Но гарантия соблюдения прав и охраняемых законом интересов доверителя при обращении к адвокату ограничивает свое действие в случаях, когда совершение умышленного тяжкого преступления заведомо предполагается. Вряд ли будет отвечать общественным интересам сохранение адвокатом в тайне установленного факта совершения сделки для легализации преступных доходов, как в примере о продаже краденой картины. То есть наряду с субъективным отношением адвоката к оценке подозрительной сделки, на что указывает Совет ФПА РФ, следует разумно реагировать и на точные и недвусмысленные факты объективной действительности, указывающие на отмывание средств или финансирование терроризма, и уведомить государство об этом. Но правила такого сообщения должны быть просты и доступны.
Порядок идентификации: что излишне
Между тем уже опубликован проект приказа Росфинмониторинга № 59 «Об утверждении Положения о требованиях к идентификации клиентов, представителей клиента, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев с учетом степени (уровня) риска совершения клиентом операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма». Если рассматривать проблему противодействия финансовым преступлениям с позиций охраны общественных интересов, то это длинное название соответствует общим подходам Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) к предупреждению совершения подозрительных сделок на международных финансовых рынках. Положение об идентификации распространяется на адвокатов, нотариусов и иных лиц, оказывающих юридические услуги. Но вот объем информирования, который Росфинмониторинг предлагает возложить на адвокатов, не соответствует ни правилам международного регулятора, ни общепризнанной роли адвокатов в сфере правозащиты.
В частности, согласно проекту Положения, адвокаты обязаны провести идентификацию потенциального доверителя, установив сведения, которые перечислены в приложениях к документу. При этом предлагается потребовать в том числе идентификационный номер налогоплательщика, данные миграционной карты и документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в России, а также сведения о составе имущества, находящегося в управлении (собственности), имена (наименования) и адреса места жительства (места нахождения) учредителей и доверительного собственника (управляющего) – в отношении трастов и иных иностранных структур без образования юридического лица. Собранные данные должны быть оформлены в письменной анкете, в которую нужно также включить сведения о принадлежности доверителя к юридическому лицу, прямо или косвенно находящемуся в собственности или под контролем организации либо физического лица, в отношении которых применены меры по замораживанию (блокированию) денежных средств или иного имущества, сведения о степени (уровне) риска совершения доверителем операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, включая обоснование оценки. Все документы для такой идентификации должны быть предоставлены потенциальным доверителем в подлиннике или заверенной копии. Сложно представить, каким образом выполнить этот регламент при первом обращении лица за юридической помощью. Будет ли располагать человек, обратившийся за советом, длинным перечнем сведений и документов для такой идентификации? Является ли оправданным благородными социальными целями возложение на адвокатов, нотариусов, юристов и бухгалтеров публичных функций, свойственных органам, которые проводят оперативно-розыскные мероприятия? Также неясно, почему от обязанности по идентификации освобождены российские аудиторы.
Предложенная Росфинмониторингом излишняя регламентация будет препятствовать осуществлению естественного права гражданина на юридическую помощь и нанесет вред деликатным отношениям между доверителем и адвокатом. Потому правила идентификации нужно существенным образом упростить.
Международный подход
Задачи противодействия легализации незаконно полученных денежных средств и финансированию терроризма, пресечения несправедливого налогообложения и сокращения влияния коррупционных сделок на экономику актуальны для мирового сообщества. Поэтому в национальное законодательство многих стран уже успешно имплементированы правила идентификации клиентов, их представителей и бенефициарных владельцев со стороны адвокатов, нотариусов и аудиторов. В частности, в силу особой значимости эти вопросы в Германии урегулированы не приказом ведомства, а положениями двух федеральных законов: 1) Закон о реализации положений четвертой директивы ЕС о противодействии отмыванию денежных средств для выполнения Порядка ЕС об обращении денежных средств и организации нового Центрального ведомства по проверкам финансовых операций от 23 июня 2017 г.; 2) Закон о расследовании доходов от тяжких уголовных деликтов от 26 июня 2017 г.
Адвокат обязан применять названные законы, если им осуществляется деятельность по обслуживанию следующих сделок и операций: купля-продажа недвижимости; купля-продажа предприятий; слияния и поглощения предприятий; управление денежными средствами, ценными бумагами или иным ценным имуществом клиента; открытие или управление банковским, платежным счетом или счетами ценных бумаг; привлечение средств для создания предприятия, управления им и осуществления его деятельности; создание предприятия, управление им и осуществление его деятельности на доверительной основе; финансовые операции и операции с недвижимостью по поручению клиента.
Адвокат, намеревающийся вести дела по перечисленным сделкам и операциям, обязан зарегистрироваться в Центральном ведомстве, проводящем проверки финансовых операций. При ведении таких дел адвокат должен проявлять осмотрительность, выражающуюся в идентификации клиента – физического лица, его представителя или экономически управомоченного лица корпорации, которая выступает клиентом. Идентификация осуществляется при возникновении деловых отношений; при проведении имущественных операций на сумму свыше 15 тыс. евро; при выявлении факта, что имущество в сделке или операции относится к незаконно легализованному или связанному с финансированием терроризма; при сомнениях в достоверности данных, собранных о клиенте, его представителе или экономически управомоченном лице. Для идентификации адвокат запрашивает основные сведения о личности (удостоверение личности, свидетельства). К специальным субъектам идентификации относятся политики, их семьи и окружение. Положениями немецкого закона выделен специальный субъект – экономически управомоченное лицо корпорации. Таковым является: 1) физическое лицо, в собственности или под контролем которого находится партнер по сделке в момент ее завершения, или 2) физическое лицо, от которого направлено распоряжение о денежной операции и на участии которого основаны деловые отношения. В целях идентификации от экономически управомоченного лица дополнительно запрашивается схема взаимосвязей в структуре бизнеса.
Далее адвокат осуществляет верификацию (подтверждение правильности) представленных сведений посредством сопоставления их с данными открытых реестров и реестра транспарентности, который ведет Центральное ведомство. При ведении названных дел адвокат обеспечивает актуализацию сведений о клиенте в период выполнения поручения на основе принципа непрерывности мониторинга состояния деловых отношений с клиентом. Досье по рассматриваемым делам хранится обособленно в течение 5 лет, чтобы обеспечить сохранность адвокатской тайны об иных делах адвоката. Региональная адвокатская палата выступает надзорным органом, обеспечивающим соблюдение требований названных законов в этом регионе. Деятельность палаты направлена на создание условий, которые поддерживают убежденность адвокатов в опасности и рисках, возникающих при отмывании средств и финансировании терроризма, а также на разработку мероприятий в целях квалификации сомнительных случаев.
На адвоката возложена обязанность по регистрации подозрения в сомнительных операциях клиента, которые непосредственно связаны с отмыванием средств и финансированием терроризма. Однако к обязанностям адвоката не относятся выявление признаков (условий) и проверка правовых оснований осуществления таких сделок и операций. Адвокат уведомляет Центральное ведомство о преступных сделках и операциях в тех случаях, когда заведомо известно, что они направлены на отмывание средств или финансирование терроризма. За нарушение правил уведомления о преступных сделках на виновное лицо может быть наложен штраф до 100 тыс. евро. Освобождение от ответственности допускается, если поведение адвоката было непредумышленным или отвечало признакам распространенного восприятия спорного положения.
Таким образом, возложение на адвоката обязанностей по открытию личного кабинета в Росфинмониторинге, идентификации доверителя и уведомлению о преступных сделках соответствует международно-правовому подходу и выступает одним из правовых средств противодействия отмыванию доходов и финансированию терроризма. Но исполнение таких обязанностей не может порождать конфликт в области сохранения адвокатской тайны. Правила идентификации клиента должны быть доступными и не препятствовать доверителю в осуществлении права на юридическую помощь. Обязанность по уведомлению Росфинмониторинга должна возникать только в случае, если факт совершения преступной сделки является ясным и недвусмысленным.
