Законопроект Минэкономразвития о внесении изменений в Закон о банкротстве является поистине масштабным. Он предполагает как корректировку действующих институтов банкротства, так и введение новых. Отмечу, что это не первая версия законопроекта: в начале 2020 г. в Правительство РФ была представлена несколько иная редакция, но документ так и не был передан в Госдуму.
Поправки широко обсуждаются, и многие из них представляются спорными. В целом хотелось бы отметить безусловно положительную направленность законопроекта в части введения реабилитационной процедуры реструктуризации долгов. Так, очевидно, что реабилитационные процедуры, закрепленные в действующем законодательстве, не работают1 и реформа уже давно назрела.
Наибольший резонанс в профессиональном сообществе вызывает реформа порядка назначения арбитражных управляющих, предусматривающая кардинальное изменение существующих правил и небесспорную «балльную» систему2.
Остановлюсь подробнее на поправках, регламентирующих институт субординации требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, и смежных с ними новшествах, посвященных участию заинтересованных лиц в деле о банкротстве.
Институт субординации зародился в практике российских судов совсем недавно. Важной вехой в развитии применения правил о субординации стал Обзор Верховного Суда РФ судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 г., далее – Обзор).
Идея субординации состоит в том, что требования такого лица должны понижаться в очередности – то есть погашаться после удовлетворения требований кредиторов предыдущих очередей. В Обзоре отмечено также, что требования контролирующего должника лица удовлетворяются в очереди, предшествующей распределению ликвидационной квоты.
Согласно проекту поправок в Закон о банкротстве предлагается существенно скорректировать нормы очередности удовлетворения требований кредиторов. В частности, предусматривается 8 очередей реестра. Субординированные требования контролирующих должника и аффилированных с ним лиц отнесены к пятой очереди.
Вопрос о необходимости кодификации правил о субординации и включении их в Закон о банкротстве также носит дискуссионный характер. Существует мнение, что законодательное закрепление подобных правил преждевременно. Опасения сводятся к тому, что правила о субординации требуют «тонкой настройки» применительно к конкретным обстоятельствам дела, а закрепление норм в Законе может существенно формализовать их применение.
Действительно, в отечественной практике институт субординации требований развивался стремительно. За относительно короткий промежуток времени российские юристы перешли от оценки риска субординации требований кредитора, контролирующего должника или аффилированного с ним, как незначительного (ввиду неприменения субординации судами в конкретных делах) до очень высокого. Положения о субординации в законопроекте сформулированы довольно широко, поэтому пространство для дискреции суда также существует.
В Закон о банкротстве предлагается включить ст. 137.1, посвященную субординации, в которой заимствованы многие идеи из Обзора. Так, требования контролирующего лица, предоставившего финансирование должнику, будут удовлетворяться в составе пятой очереди, если:
- финансирование было предоставлено после возникновения у должника обязанности подать заявление о банкротстве (п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве);
- уставный капитал, сформированный при создании должника, был заведомо недостаточен для осуществления им деятельности.
Кроме того, предусмотрен перечень случаев, когда указанные правила также применимы. На мой взгляд, этот перечень является спорным, и его включение в Закон о банкротстве представляется излишним. Несмотря на то что большинство идей перенесено в законопроект из Обзора, в последнем содержатся более удачные формулировки.
Согласно законопроекту правила о субординации также применимы в следующих случаях.
Во-первых, если требования контролирующего лица, вытекающие из компенсационного финансирования, перешли к лицу, не контролирующему должника.
Данному правилу посвящен п. 7 Обзора, в котором указано: «действия, направленные на необоснованное повышение очередности удовлетворения требования, эту очередность не изменяют». Объясняется это действием общеправового принципа – никто не может передать больше прав, чем имеет.
Независимый кредитор далеко не всегда может быть осведомлен, что выкупает требования у лица, контролирующего должника, а тем более о том, что такое требование вытекает из компенсационного финансирования. В этом случае кредитору рекомендуется принять меры по защите его интересов, используя договорные инструменты – например, включить в договор заверения цедента о том, что финансирование не было предоставлено в ситуации имущественного кризиса.
Во-вторых, должник и инвестор контролируются одним лицом.
Данное правило коррелирует с п. 4 Обзора, согласно которому «очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника, может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица».
В Обзоре предусмотрены более тонкие, хотя в то же время, на мой взгляд, небесспорные настройки применения субординации, когда должник и кредитор аффилированы посредством общего контролирующего лица. Положение законопроекта сформулировано однозначно и предполагает субординацию при любом финансировании должника аффилированным через контролирующее лицо кредитором, в то время как согласно разъяснениям Обзора должно оцениваться влияние контролирующего лица на лицо, предоставившее финансирование, что более приемлемо.
Однако подобное регулирование, как представляется, во многом затрудняет деятельность бизнеса в целом. Далеко не любые отношения между подобными компаниями будут означать перераспределение активов, а их деятельность может иметь разную направленность.
Определение контролирующего лица в целях субординации в законопроекте отсутствует. В Законе о банкротстве (ст. 61.10) установлено понятие контролирующего лица в главе о субсидиарной ответственности руководителя и иных лиц: таковым может быть признано любое лицо, имеющее возможность определять действия должника. Данная дефиниция для целей субординации, думается, не подходит, поскольку для субординации важна возможность лица участвовать в распределении прибыли. Ввиду отсутствия законодательного определения контролирующего лица в целях субординации в каждом конкретном случае решать, является лицо контролирующим или нет, будет суд.
В-третьих, финансирование предоставлено кредитором, связанным с контролирующим должника лицом общностью экономических интересов (при этом она предполагается, в том числе в связи с вхождением кредитора в одну группу лиц с контролирующим должника лицом, либо по иным установленным судом признакам).
Данный пункт продолжает правило, указанное в предыдущем пункте, еще больше расширяя возможности субординации.
В-четвертых, задолженность соответствует критериям признания контролируемой задолженности в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах.
Согласно п. 2 ст. 269 НК РФ контролируемой признается задолженность налогоплательщика – российской компании по долговому обязательству:
- перед иностранным лицом, являющимся взаимозависимым лицом налогоплательщика3;
- перед лицом, признаваемым взаимозависимым лицом иностранного лица,
- по которому взаимозависимое иностранное лицо предоставляет обеспечение исполнения обязательства.
В данном случае речь идет о правилах тонкой капитализации, согласно которой проценты по займам учитываются в расходах налогоплательщика в соответствии с установленными нормативами, а сверхнормативные проценты признаются дивидендами, с которых удерживается налог на прибыль. Использование институтов налогового законодательства при применении субординации представляется излишним, поскольку правила о контролируемой задолженности в налоговом законодательстве имеют иную публично-правовую цель – предотвращение минимизации налоговых обязательств. Кроме того, непонятно, почему финансирование, предоставленное должнику иностранной компанией или аффилированной с ней российской, должно выделяться отдельно.
В-пятых, кредитор не исполнил обязанности по раскрытию его заинтересованности по отношению к должнику.
В ст. 39 Закона о банкротстве, посвященной заявлению кредитора о признании должника банкротом или введении реструктуризации долгов, предлагается внести правило о том, что в данном заявлении кредитор обязан раскрыть сведения о том, заинтересован ли он по отношению к должнику (с указанием оснований заинтересованности).
Перечень заинтересованных лиц (ст. 19 Закона о банкротстве) также дополнен лицами, контролирующими должника, в соответствии со ст. 61.10 данного Закона.
Законодательная техника в данном случае представляется странной. Не совсем понятно, должно ли требование такого лица субординироваться, если оно предоставило финансирование не в кризис и не было изначальной недокапитализации – т.е. является ли данное положение неким «наказанием» за то, что кредитор не сообщил информацию о своей заинтересованности. Если применяются те же правила о кризисном финансировании или изначальной недокапитализации, то не ясно, зачем вообще нужно данное правило, если лицо так или иначе будет признано контролирующим и его требование субординированным.
В-шестых, финансирование предоставлено при наличии обстоятельств, с очевидностью свидетельствующих, что должник будет не в состоянии исполнить денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок.
Данное положение выходит за пределы случаев, когда должник обязан обратиться с заявлением о признании его банкротом (п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве) и существенно расширяет понятие финансирования в кризис. Соответственно, суд должен будет самостоятельно определять, является финансирование таковым или нет.
В заключение отмечу, что включение в Закон о банкротстве правил о субординации контролирующих должника и аффилированных с ним лиц стоит приветствовать, однако поправки в ряде случаев представляются спорными. За их основу были взяты положения Обзора ВС, которые предполагают большую вариативность их применения, тогда как формулировки законопроекта более однозначные. На текущий момент наработано еще недостаточно практики, чтобы формулировать в законе настолько конкретный перечень случаев, когда требования подлежат субординации. Полагаю, что его возможно скорректировать, оставив больше пространства для судейского усмотрения.
1 По статистике, в отношении 98% компаний вводятся не реабилитационные процедуры, а конкурсное производство. В 2020 г. было опубликовано всего 150 сообщений о введении внешнего управления и 23 – о введении финансового оздоровления, тогда как о признании должника банкротом и введении конкурсного производства – 9931.
2 В рамках Национальной ассоциации «Банкротный клуб» недавно состоялось обсуждение предложений Минэкономразвития России о новом порядке назначения арбитражных управляющих.
3 Для признания задолженности контролируемой имеет значение доля участия в уставном капитале налогоплательщика в размере свыше 25%.
