Модель Take or Pay: столкновение с российскими реалиями

В Определении от 20 августа № 305-ЭС21-10216 по делу № А40-328885/2019 Верховный Суд РФ проанализировал договорную конструкцию Take or Pay («бери или плати»), предполагающую обязанность покупателя (заказчика) принять у поставщика (исполнителя) и оплатить минимально определенное количество товара или услуги, а при невостребовании их – уплатить стоимость невостребованного товара или услуги. Данное условие применяется чаще всего сторонами, взаимодействующими на долгосрочной основе.

Считается, что впервые указанная конструкция была использована в середине ХХ в. в Голландии, где на тот момент началась разработка газового месторождения и поставщики газа стремились найти договорную модель, которая позволила бы им избежать экономических потерь.

В российской практике модель Take or Pay активнее всего применяется при поставках природных ресурсов: газа, нефти, меди, угля и т.д.

При этом названная конструкция не предполагает неравноценности встречных предоставлений. Верховный Суд подтвердил данный тезис, указав, что при модели Take or Pay принцип возмездности обмена материальными благами не нарушается, поскольку заказчик получает встречное предоставление в виде дополнительных преимуществ, имеющих самостоятельную стоимость (например, резерв производственных мощностей под его нужды).

Согласно фабуле дела компания «ОТЭКО-Портсервис» (оператор), осуществлявшая перевалку сыпучих грузов в морском порту Тамань, и компания «Капробен» (заказчик), занимавшаяся торговлей углем, заключили в феврале 2019 г. договор, по условиям которого оператор гарантировал заказчику осуществить за определенное вознаграждение c 1 июля 2019 г. по 31 декабря 2023 г. комплекс работ и услуг в отношении экспедирования, перевалки, хранения и накопления каменных углей, перемещаемых за границу РФ, а также выполнять другие работы и услуги в процессе перевалки.

Условия оплаты услуг оператора по договору были сформулированы по модели Take or Pay, в соответствии с которой заказчик обязался предъявить к перевалке гарантированный годовой объем угля, а также оплатить стоимость перевалки непоставленного минимального объема угля по ставке, определенной в договоре. На недопоставленный по вине заказчика объем рассчитывалась неустойка по ставке перевалки.

В сентябре 2019 г. заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора, о чем уведомил оператора. Последний обратился в суд с требованием о признании одностороннего отказа недействительным.

Исковые требования оператора были удовлетворены. Сославшись на смешанный характер договора, суд посчитал, что к нему не применимы правила ст. 782 ГК РФ, допускающей немотивированный односторонний отказ заказчика от договора возмездного оказания услуг. На наш взгляд, суд первой инстанции правильно определил действительные намерения сторон, согласовавших в договоре условия по модели Take or Pay, которые, очевидно, состояли не только в необходимости оплаты услуг оператора даже в случае непредъявления заказчиком угля к перевалке, но и в невозможности для одной из сторон в одностороннем порядке выйти из договорных отношений, поскольку право на односторонний отказ от договора фактически лишал бы оператора возможности получать гарантированную оплату.

Однако суд избрал слабые юридические доводы в обоснование своей позиции, ведь в силу положений п. 3 ст. 421 ГК к смешанным договорам применяются правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

Апелляция отменила решение первой инстанции, отказав оператору в удовлетворении исковых требований со ссылкой на п. 3 ст. 421 ГК. Кассация поддержала такой подход. При этом суды особо отметили, что конструкция Take or Pay российским законодательством не предусмотрена, а негативные имущественные последствия одностороннего отказа оператор может возместить посредством взыскания с заказчика фактически понесенных расходов в порядке п. 1 ст. 782 ГК.

Верховный Суд, в свою очередь, указал, что односторонний отказ заказчика от договора означает отказ от получения встречного представления со стороны оператора, но не может приводить к устранению обязанности заказчика исполнить денежное обязательство Pay. Таким образом, как заключил ВС, при отказе от договора обязательство Pay представляет собой плату за односторонний отказ от договора, исчисляемую исходя из согласованного сторонами периода действия условия Take or Pay.

В качестве положительного момента стоит отметить, что Верховный Суд в данном определении предпринял попытку защитить оператора от еще больших имущественных потерь.

Нельзя не согласиться с позицией Верховного Суда о том, что заключенный между оператором и заказчиком договор тяготеет к договору возмездного оказания услуг. Соответственно, заказчик действительно мог в любой момент отказаться от его исполнения в порядке ст. 782 ГК, возместив причиненные оператору убытки, и, как следует из судебной практики и позиций высших судов, возможность такого отказа заблокировать договором нельзя¹, что, безусловно, спорно, но не могло не учитываться сторонами при формулировании договорных условий. Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» договором можно предусмотреть только иные последствия или порядок одностороннего отказа от договора возмездного оказания услуг.

В возникшем споре Верховный Суд предпринял попытку найти «золотую середину» между запретом блокировки возможности одностороннего отказа от договора возмездного оказания услуг и интересами оператора. Таким «компромиссом» выступила квалификация возникшего денежного обязательства как платы за односторонний отказ от договора, которая может быть уменьшена судом, но по крайней мере, в отличие от убытков (расходов), не нуждается в доказывании.

Однако с точки зрения правовой квалификации выводы, отраженные в определении ВС, вызывают множество вопросов.

Полагаем, что Верховный Суд допустил смешение правовых понятий, уравняв договорное обязательство по оплате услуг с обязательством по внесению платы за односторонний отказ от такого договора. Стороны не устанавливали в договоре иных последствий одностороннего отказа, заблокировав эту возможность своей волей. При этом ВС не привел убедительных аргументов в пользу квалификации обязательства Pay в качестве платы за отказ от договора, а лишь констатировал ее.

Спорным представляется и вывод о том, что заказчик односторонним отказом от договора мог прекратить только свои права по договору, но не обязанности, хотя в силу ст. 453 ГК при расторжении договора по общему правилу прекращаются все определенные им права и обязанности сторон.

Однако подобное «расщепление» сложной обязательственной связи было сделано для того, чтобы в дальнейшем иметь возможность переквалифицировать оставшееся после одностороннего отказа обязательство Рay в плату за односторонний отказ от договора. Ведь если бы ВС сделал вывод, что все взаимные права и обязанности сторон в результате одностороннего отказа заказчика прекратились, оператор мог претендовать лишь на возмещение расходов и убытков, размер которых ему предстояло бы доказать.

Гораздо более логичным с правовой точки зрения являлось бы признание отказа от договора недействительным — ведь заказчик может и не предъявлять уголь к перевалке, уплачивая при этом оператору установленную договором сумму.

Обе стороны являются предпринимателями, и игнорирование их воли представляется недопустимым. Предприниматели, профессиональные участники оборота должны самостоятельно нести риски их экономической деятельности. В рассматриваемом споре заказчик, вступая в договорные отношения, должен был в полной мере осознавать как преимущества, так и риски модели Take or Pay. Зачем законодателю в таком случае предоставлять дополнительную протекцию в виде запрета одностороннего отказа участнику оборота, поскольку заказчик и оператор, очевидно, имели равные переговорные возможности и намеренно включили в договор указанную модель?

С нашей точки зрения, недифференцированное применение императивной нормы в отношениях между равными субъектами, договорившимися об отказе в ее применении, не соответствует потребностям современного экономического оборота и не является оправданным.

Верховный Суд проанализировал модель Take or Pay с позиции действия принципа свободы договора и пришел к справедливому выводу, что оператор и заказчик были вольны урегулировать свои отношения подобным образом. В определении подчеркнуто: «отсутствие в российском законодательстве специального регулирования не ограничивает стороны в праве создавать различные договорные конструкции, выходя за рамки обозначенных в ГК РФ, и не дает судам оснований для игнорирования таких условий договора, особенно если это касается предпринимательской деятельности».

Однако, на наш взгляд, в данном случае ВС проигнорировал волю и договоренности сторон, квалифицируя обязательство Рay как плату за отказ от договора. От того еще более странным видится приведенный в определении анализ положений о свободе договора и ее пределах, ведь в конечном счете Суд фактически деформировал волю сторон, согласившихся на условие Take or Pay, и применил к их отношениям совершенно чуждую в данном случае правовую конструкцию платы за односторонний отказ от договора.

В силу п. 16 Постановления Пленума ВС от 22 ноября 2016 г. № 54 суд может полностью или частично отказать во взыскании платы за односторонний отказ от договора при доказанности очевидного несоответствия размера этой денежной суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства или изменением условий договора.

Рискнем предположить, что ключевой стратегией заказчика при предъявлении ему требований со стороны оператора об уплате «платы за односторонний отказ от договора» будет доказывание пресловутого «очевидного несоответствия размера этой денежной суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства или изменением его условий».

Поскольку действие договора было рассчитано на долгосрочный период, очевидно, что оператор предполагал внести предсказуемость в свою будущую хозяйственную деятельность и обеспечить получение дохода на четырехлетний период при помощи модели Take or Pay. Однако уже спустя два месяца с начала действия договора заказчик от договора отказался.

При предъявлении оператором требований о взыскании платы за односторонний отказ в размере, эквивалентном обязательству по оплате за более чем трехлетний период, суд может снизить размер платы. Между тем остается надеяться, что суд, который будет рассматривать дело по требованию оператора о взыскании с заказчика платы за односторонний отказ от договора, не снизит ее размер, так как ВС в определении по данному делу не только обосновал саму допустимость применения сторонами модели Take or Pay, но и подчеркнул, что она не нарушает принципа возмездности обмена материальными благами.

Именно соответствие модели Take or Pay критерию возмездности обмена материальными благами должно, с нашей точки зрения, служить основанием для отказа судом в снижении размера платы за односторонний отказ от договора.

Полагаем, последствием вынесения обсуждаемого определения может стать стремление участников оборота, планирующих взаимодействовать по модели Take or Pay, оформить договорные отношения в договорных моделях, близких по содержанию к данной конструкции, – например, в форме абонентского договора. Однако это не означает, что абонентский договор способен полностью заменить конструкцию Take or Pay, но, в отличие от квалификации обязательства Рay в качестве платы за односторонний отказ от договора, модель абонентского договора хотя бы не предполагает возможность уменьшения размера денежных обязательств заказчика.

Существенным различием названных договорных конструкций выступает то, что при модели Take or Pay устанавливается, как правило, лишь нижний порог предоставления, в то время как в абонентском договоре закрепляется максимальный (предельный) объем. Соответственно, возникает риск того, что объемы встречных предоставлений окажутся неравноценными и оператор не получит желаемой прибыли. Для минимизации соответствующих рисков он будет вынужден поднять цены по абонентским договорам. В отличие от абонентского договора при использовании сторонами конструкции Take or Pay у оператора не будет экономических предпосылок вкладывать цену риска в стоимость его услуг. Иными словами, конструкция Take or Pay оказывается выгодна не только оператору, получающему некую гарантию минимально необходимого объема доходности, но и заказчику, который за единицу предоставления уплачивает меньшую цену.

Таким образом, модель абонентского договора не способна полностью заменить конструкцию Take or Pay и лишь отчасти позволяет учесть ее характерные особенности. На наш взгляд, Take or Pay является самостоятельной договорной конструкцией, которая не способна без ущерба подстроиться под имеющиеся договорные модели. Любая попытка подвести модель Take or Pay под имеющееся регулирование будет неудачной.

Думаем, что выраженная в определении правовая позиция вряд ли добавит популярности модели Take or Pay на практике, так как ее реализация влечет существенные финансовые риски. Решение проблемы видится либо в преодолении позиции о запрете блокирования возможности одностороннего отказа от договора возмездного оказания услуг, либо в подходе, не позволяющем снизить плату за односторонний отказ от договора при избрании сторонами конструкции Take or Pay для регулирования отношений, либо во внесении в ГК положений, касающихся модели Take or Pay и предусматривающих характерные для нее черты.