Случаи, когда в ходе прослушивания телефонных переговоров фиксируются разговоры обвиняемого с защитником, встречаются нередко. Как правило, это происходит, например, если оперативно-розыскные мероприятия проводятся до того, как адвокат вступил в уголовное дело в качестве защитника, или если правоохранительные органы «случайно» перехватывают переговоры между иными лицами, являющимися основной целью при проведении следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, – контроль и запись телефонных переговоров.
Подобного рода результаты прослушивания телефонных переговоров с участием адвоката используются в качестве доказательств по уголовному делу. В связи с этим данная проблема актуальна и требует решения, в том числе, как представляется, путем внесения изменений в уголовно-процессуальное законодательство.
В качестве одного из ярких примеров прослушивания телефонных переговоров обвиняемого с защитником, результаты которого в дальнейшем были использованы в качестве доказательств по уголовному делу, можно привести дело «Дудченко против Российской Федерации». Европейский Суд по правам человека признал прослушивание телефонных переговоров между обвиняемым и адвокатом нарушением ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, указав на отсутствие в российском законодательстве четких гарантий при случайном перехвате разговоров с адвокатом (Постановление ЕСПЧ от 7 ноября 2017 г. по жалобе № 37717/05). В результате Президиум Верховного Суда РФ отменил судебные акты, связанные с прослушиванием телефонных разговоров заявителя жалобы и его защитника (Постановление от 10 октября 2018 г. № 94П18).
Анализируя ст. 186 УПК, посвященную такому следственному действию, как контроль и запись телефонных переговоров, можно констатировать, что в ней отсутствуют положения, запрещающие или ограничивающие возможность контроля переговоров между обвиняемым и защитником, а также перечень действий, которые необходимо предпринимать в ходе случайного прослушивания разговоров, относящихся в силу ст. 8 Закона об адвокатуре к адвокатской тайне.
Таким образом, представляется, что действующая редакция ст. 186 УПК находится в определенной коллизии в части обеспечения гарантий конфиденциальности переговоров с защитником, предусмотренных Законом об адвокатуре. Отсутствие такого рода гарантий может потенциально нарушать право на защиту из-за риска нарушения адвокатской тайны, ограничивая право обвиняемого на конфиденциальное общение с защитником, что, в свою очередь, противоречит конституционному праву на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ).
Право на конфиденциальное общение обвиняемого с защитником, в том числе при помощи средств связи, является фундаментальным для надлежащей защиты по уголовному делу. Обратное (отсутствие или нарушение данного права) делало бы защиту формальной, давая следственным органам возможность в любое время раскрыть тактику и стратегию стороны защиты, нарушая защищенный законом режим адвокатской тайны.
Помимо этого указанная норма, на мой взгляд, характеризуется и другими несовершенствами, которые могут приводить к нарушению права обвиняемого на защиту. К примеру, при проведении следственного действия «контроль и запись переговоров» возникает следующая ситуация: по постановлению суда происходит прослушивание телефонных переговоров обвиняемого, однако неожиданно в ходе прослушивания абонентского номера обвиняемого под «прослушивание» попадают его переговоры с защитником. Представляется, что в такой ситуации в соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре необходимо получение нового судебного постановления для прослушивания телефонных переговоров с участием адвоката, так как фактически указанное следственное действие начинает проводиться уже в отношении адвоката.
Позиция Конституционного Суда РФ (Определение от 17 июля 2012 г. № 1472-О) также подтверждает довод о необходимости в данном случае получить дополнительное судебное постановление. Как указано в определении, любое вмешательство в адвокатскую деятельность требует отдельного судебного решения. КС прямо указал на обязанность правоохранительных органов получить судебное решение в соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре при проведении в отношении адвоката ОРМ и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им адвокатской деятельности или могут затрагивать адвокатскую тайну.
Наличие гарантий того, что переговоры обвиняемого и защитника в дальнейшем не станут доказательствами по уголовному делу, представляется особенно важным, поскольку отсутствие такого рода гарантий, включая получение дополнительного судебного решения, о котором шла речь ранее, приводит к серьезным негативным последствиям: подзащитные опасаются обсуждать с защитником по телефону стратегию и тактику защиты; адвокаты вынуждены использовать менее удобные способы связи и т.д. В результате тактика и стратегия, сформированные по делу, теряют практическое значение, если следственные органы могут получить к ним доступ в любой момент расследования.
В связи с этим представляется уместной аналогия со ст. 450.1 УПК, которой установлен особый порядок производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката. Наличие детальных гарантий при производстве данных следственных действий в отношении адвоката резко контрастирует с отсутствием аналогичных процессуальных гарантий в ст. 186 Кодекса, что, на мой взгляд, создает недопустимый пробел: право на тайну защищено в помещении, где адвокат осуществляет профессиональную деятельность, но может быть фактически аннулировано при телефонном разговоре с подзащитным.
Учитывая изложенное, полагаю, что ст. 186 УПК стоит дополнить положениями, исключающими возможность контроля переговоров обвиняемого с защитником, а именно ввести прямой запрет на контроль и запись переговоров между обвиняемым и защитником, касающихся сведений, составляющих адвокатскую тайну. В случае случайного прослушивания таких переговоров – установить порядок изъятия из материалов дела фрагментов записей, содержащих адвокатскую тайну, с фиксацией этого в протоколе. Если в ходе прослушивания выясняется, что среди участников переговоров есть адвокат, необходимо получить отдельное судебное решение на проведение следственных действий в отношении него. Совершенствование ст. 186 УПК в предложенном направлении позволит обеспечить защиту как адвокатской тайны, так и прав участников уголовного судопроизводства.
