Не звонить. Не писать

Не так давно я добавил в свой арсенал еще одну услугу для юридической защиты бизнеса и, как любой, кто запускает новое направление, задумался: как рассказать о ней компаниям, которым она может быть полезна, если большинство из них со мной пока не знакомы.

Ответ, казалось бы, лежит на поверхности: позвонить или написать на адрес, который компания разместила на сайте для связи. Однако ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) допускает распространение рекламы по сетям электросвязи, к которым относятся в том числе телефон и электронная почта, только при условии предварительного согласия абонента или адресата, причем доказать наличие такого согласия обязан отправитель. Не позвонишь. Не напишешь. Предложить услугу, таким образом, можно лишь тому, кто заранее согласился ее получить, – т.е., по сути, тот, кто уже является клиентом или сам обратился за услугой.

Можно было бы предположить, что решением проблемы является персональное предложение: реклама адресована неопределенному кругу лиц (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе), а письмо, составленное для конкретной компании, обращено к определенному лицу. На мой взгляд, здесь и начинается самое интересное.

Рассмотрим, к примеру, юриста, представляющего интересы проектных организаций. Их проблемы ему хорошо известны: неполные исходные данные, корректировки со стороны заказчика, несистематизированная переписка, которой «не прикрыть тылы», отрицательные заключения экспертиз, споры о потребительской ценности результата работ и т.д. В связи с этим его предложение для проектной организации, еще не являющейся клиентом данного юриста, неизбежно будет содержать то, что можно отправить любой другой проектной организации. Спамом такое письмо не является ни в бытовом, ни, как будет показано далее, в юридическом смысле, однако рекламой, судя по практике, становится почти наверняка.

Ставшее крылатой фразой высказывание Виктора Черномырдина «хотели как лучше, а получилось как всегда», полагаю, точно описывает ситуацию, при которой норма, задуманная против спама, разрушает экосистему обычной деловой переписки. Начав изучать практику по данному вопросу, я был удивлен, насколько далеко ее применение ушло от первоначального замысла.

Ключевую роль здесь играет позиция ФАС России, сформулированная в разъяснениях от 14 июня 2012 г. «О порядке применения статьи 18 Федерального закона “О рекламе”»: под рекламой понимается «неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку». Оценивается, таким образом, не адресат, а текст: если письмо можно отправить кому-то еще, оно не персонифицировано, даже когда начинается с имени и отчества директора. Отмечу, что разъяснения эти посвящены в основном массовым СМС-рассылкам, однако выработанный для них подход сегодня применяется и к единичному деловому письму.

Отсюда возникает «эффект оферты»: чем конкретнее предложение – с ценой, сроками и условиями для данного адресата – тем больше шансов доказать, что речь идет о предложении заключить договор, тогда как вежливое приглашение обсудить сотрудничество, с которого в деловой среде принято начинать знакомство, оказывается в зоне риска.

В этом отношении показательно дело № А14-8969/2020. В ноябре 2019 г. на служебную почту Тамбовского УФАС России пришло письмо сети магазинов канцтоваров о скидках до 70%, причем антимонопольный орган был покупателем этой сети по договору поставки и сам указал адрес для выставления счета, который затем попал в рассылку. Управление сочло, что договор поставки не свидетельствует о согласии на рекламу, и назначило обществу штраф в 50 тыс. руб. Суды трех инстанций поддержали указанное постановление; Верховный Суд в передаче кассационной жалобы общества на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам отказал. При этом довод о малозначительности правонарушения суд отклонил, сославшись на «пренебрежительное отношение» общества к публично-правовым обязанностям и угрозу отношениям «в сфере потребительского рынка», хотя адресатом являлся госорган, приобретавший канцелярию для собственных нужд.

Приведу еще один пример. В апреле 2026 г. Санкт-Петербургское УФАС России признало ненадлежащей рекламой коммерческое предложение, направленное генеральному директору общества¹. Отправитель ссылался на то, что письмо адресовано конкретному юрлицу на адрес, который организация указала в ЕГРЮЛ. Довод о реестре остался, по сути, без ответа, хотя, на мой взгляд, заслуживал его: подп. «в.1» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» позволяет внести в ЕГРЮЛ адрес электронной почты, и налоговые органы используют его для связи, тогда как предложить организации сделку по этому адресу без отдельного согласия нельзя.

Чтобы понять, почему так происходит, стоит задаться вопросом, кого защищает указанная норма Закона о рекламе. Наиболее точный, на мой взгляд, ответ дал суд, поддержав доводы бизнеса. В частности, Арбитражный суд Республики Башкортостан, отменяя штраф компании, получившей согласие покупателя в обмен на скидку, указал, что ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе основывается на «первоначальной презумпции ее нежелательности для потребителя»². Конституционный Суд, в свою очередь, неоднократно называл слабой стороной в отношениях с организациями и предпринимателями именно потребителя³.

Если защита адресата рекламы обусловлена тем, что он выступает «слабой стороной правоотношений», то кого защищает запрет, когда адресатом выступает, к примеру, проектный институт, банк или антимонопольный орган? Полагаю, механизм, созданный для защиты гражданина, вышел за пределы назначения, поскольку в тексте закона его ничто не ограничивает от широкого толкования.

Последствия такого «выхода за пределы» очевидны. Статья 18 Закона о рекламе касается только сетей электросвязи, в связи с чем коммерческое предложение, отправленное в конверте, согласия не требует. В то же время аналогичное предложение, отправленное по электронной почте, грозит организации штрафом по ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП в размере от 300 тыс. до 1 млн руб. (для малого бизнеса вдвое меньше). При этом Правила оказания телематических услуг связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2021 г. № 2607 (п. 2), определяют спам как сообщение, не позволяющее определить отправителя, поэтому письмо с наименованием, ИНН и подписью директора спамом не является, но наказывается наравне с анонимной рассылкой. Не различает указанная норма и масштаб: робот, обзванивающий тысячи граждан, и одно письмо бывшему контрагенту наказываются по одной части статьи с одним минимумом.

Причины этого могут быть следующие. До 2006 г. суды исходили из того, что рассылка рекламных писем по почтовым ящикам юридических и физических лиц прежним законом (Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе») не регулируется⁴. Новый Закон о рекламе закрыл этот пробел, причем ст. 18 встретили как долгожданный инструмент против спама. Думаю, фигура делового адресата, который сам публикует контакты в ожидании предложений, в поле зрения законодателя тогда просто не попала. Вместе с тем «развилка» была известна: еще в 2002 г. Директива 2002/58/ЕС, вводя предварительное согласие на рекламные письма, распространила его только на абонентов – физических лиц и предусмотрела исключение для существующих клиентов при условии простой возможности отказаться от рассылок⁵.

Исправить ситуацию толкованием, на мой взгляд, не представляется возможным: закон говорит об «абоненте или адресате» без изъятий, поэтому создать исключение, думается, может только законодатель. Видится целесообразным в отношениях с организациями и индивидуальными предпринимателями заменить предварительное согласие на получение рекламы правом на отказ, распространив такой режим как на письма, так и на звонки, если адрес электронной почты или контактный телефон опубликован адресатом либо сообщен им в ходе деловых отношений. В частности, ст. 18 Закона о рекламе, на мой взгляд, стоит дополнить ч. 1.1 о том, что требование о предварительном согласии не применяется к рекламе, распространяемой по электронной почте или посредством телефонного звонка без использования средств автоматического дозвона, если адрес электронной почты или номер телефона юридического лица либо индивидуального предпринимателя указан им в государственном реестре, размещен в сети «Интернет» для связи либо сообщен в связи с договором, рекламораспространитель назвал себя, адресату предложен простой способ отказа, а сам он от рекламы ранее не отказывался. Полагаю, звонок человека, который представился, назвал компанию и готов услышать «нет», по существу не отличается от визита в офис: адресат тратит минуту на то, чтобы выслушать предложение, и несколько секунд на то, чтобы от него отказаться. Иное дело автоматический обзвон и рассылки без участия человека, которые ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе запрещены, ведь именно эти «звонки-роботы» являются проблемой, против которой задумывалась норма, а значит, запрет здесь должен сохраняться в полном объеме.

Позиция сторонников действующего регулирования понятна, и ее следует учитывать. Рассмотрим два наиболее очевидных возражения.

Первое – организации «завалят» рассылками. Однако анонимная рассылка под изъятие не подпадает, а тот, кто продолжит писать после отказа, будет нести ответственность в полном объеме. На мой взгляд, ответственность за игнорирование отказа может быть даже строже действующей.

Второе возражение состоит в том, что достаточно снизить штрафы. Полагаю, снижение санкции оставляет обычную деловую переписку правонарушением, лишь делая его дешевле, тогда как проблема не в цене нарушения, а в том, что нарушением объявлено то, что им быть не должно.

Это как раз тот случай, когда анализ судебной практики вкупе с системным пониманием права позволяет не только констатировать проблему, но и предложить ее решение. Думаю, что адвокаты и юристы, сталкивающиеся с подобными «багами» в делах доверителей раньше других, могут помочь законодателю их исправить.

В том, что законодатель хотел «как лучше», сомневаться не приходится. А чтобы не получалось «как всегда», закон, как представляется, должен защищать не от делового письма, а от спама.