В защиту директора должника…

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в Постановлении от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление Пленума № 53), при рассмотрении вопросов, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, подлежат применению общие положения гл. 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда – в части, не противоречащей специальным положениям Закона о банкротстве. Из этого следует, что ответственность контролирующих лиц является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на ответчика обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам ст. 15 и 1064 ГК.

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего причинение вреда, противоправность поведения его причинителя, причинно-следственную связь между противоправным поведением лица и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Законом о банкротстве предусмотрены два основания для привлечения к субсидиарной ответственности: за невозможность полного погашения требования кредиторов (доведение компании до банкротства) и за неподачу (несвоевременную подачу) должником заявления о собственном банкротстве (информационный обман кредиторов). При этом из диспозиций ст. 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, устанавливающих основания для привлечения к субсидиарной ответственности, следует, что к указанной ответственности могут быть привлечены исключительно контролирующие должника лица (далее также – КДЛ).

Исходя из изложенного, возникает первый этап защиты прав и законных интересов руководителей юрлиц, привлечение к субсидиарной ответственности которых представляется необоснованным. Его можно охарактеризовать как «определение статуса КДЛ».

По каким критериям лицо может быть отнесено к КДЛ, а также каким образом и за счет чего доказывается наличие у ответчика контроля над компанией, я рассказывал в заметке «Субсидиарная ответственность директора». Если удастся доказать суду, что ответчик не является контролирующим должника лицом, законных оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности не будет.

Второй этап – срок исковой давности. На данном этапе необходимо исследовать вопрос, не пропущен ли истцом срок исковой давности для подачи заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

В соответствии с п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом и не позднее 10 лет со дня, когда были допущены действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности. Следовательно, для подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности существуют:

• субъективный срок исковой давности (три года с момента, когда заявитель узнал о наличии оснований для привлечения лица к субсидиарной ответственности);
• объективный срок исковой давности (не позднее трех лет с даты введения конкурсного производства или не позднее 10 лет с даты действий (бездействия) лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности).

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВС от 29 сентября 2015 г. № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абз. 2 п. 2 ст. 199 ГК). Как указано в п. 59 Постановления Пленума № 53, предусмотренный абз. 1 п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности по общему правилу исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности – о совокупности следующих обстоятельств:

• о лице, имеющем статус КДЛ;
• его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих субсидиарную ответственность;
• о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера недостаточности).

Таким образом, для позиции защиты прав и законных интересов лица, в отношении которого решается вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности, важно определить момент, с которого истец узнал о наличии основания для такого привлечения, и привести соответствующие доказательства (например, арбитражный управляющий может получить такие сведения в рамках анализа финансово-хозяйственной деятельности должника, или передачи ему бухгалтерской и иной документации должника от гендиректора, или в рамках получения ответов на свои запросы от уполномоченных органов и кредитных организаций, а также контрагентов должника).;

Если заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано после истечения субъективного срока исковой давности и суд не восстановит пропущенный срок (по заявлению истца), законных оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности не будет. При этом необходимо учитывать, что возможность восстановить пропущенный объективный срок исковой давности у суда отсутствует в силу закона (п. 62 Постановления Пленума № 53).

Срок исковой давности является нормой материального права. Соответственно, его применение возможно по правилам Закона о банкротстве, действовавшим в тот или иной период. Например, до 30 июля 2017 г. действовала ст. 10 Закона, в соответствии с которой срок для подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности составлял один год. Со вступлением в силу Федерального закона от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ ст. 10 Закона о банкротстве утратила силу и срок исковой давности составляет три года.

Таким образом, если вменяемые контролирующему лицу действия и (или) бездействие состоялись до 30 июля 2017 г. (например, совершение вредоносной для кредиторов сделки по выводу единственного актива компании, за счет которого извлекалась прибыль, и после такого вывода деятельность компании фактически была прекращена), то для привлечения такого лица к субсидиарной ответственности применяются нормы действовавшей в тот период ст. 10 Закона о банкротстве в соответствующей редакции и исчисление срока для подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности осуществляется по правилам ст. 10 Закона о банкротстве.

Третий этап – опровержение «презумпций виновности». На этом этапе необходимо собрать доказательства, опровергающие презумпции виновности привлекаемого к субсидиарной ответственности лица за доведение компании до банкротства (невозможность полного погашения требований кредиторов, ст. 61.11 Закона о банкротстве). Напомню, что к таким презумпциям относятся:

• причинение существенного вреда кредиторам в результате соверешения должником сделки («совершение вредоносной сделки»);
• отсутствуют документы бухгалтерского учета и отчетности или такие документы не содержат необходимую информацию либо сведения в них искажены («непередача документов управляющему»);
• включение в реестр кредиторов требований налогового органа, превышающих 50% от общего количества требований, включенных в реестр;
• несоответствие сведений из ЕГРЮЛ действительности.

Для опровержения презумпции виновности «совершение вредоносной сделки» необходимо доказать, что:

• сделка не превышала 20–25% от общей балансовой стоимости имущества должника;
• сделка была совершена до наступления объективного банкротства компании;
• после совершения вменяемых сделок компания не утратила возможность вести хозяйственную деятельность и извлекать прибыль;
• объем совершенных сделок не превысил 20–25% от размера требований кредиторов, включенных в реестр.

Чтобы опровергнуть презумпцию виновности «непередача документов управляющему», необходимо доказать следующее:

• в процессе привлечения к субсидиарной ответствености или до его начала контролирующее лицо передало управляющему всю документацию, раскрывающую активы баланса должника;
• существует объективная невозможность передать документы (например, если они были изъяты следственными органами¹, утрачены в результате пожара или затопления, переданы на хранение организации, которая ведет бухгалтерский учет в компании).

Для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности по основанию доведения компании до банкротства истец может использовать факт включения в реестр требований кредиторов должника требования налоговой инспекции по налогам (сборам) и размер такого обязательства (более 50% от размера всех требований, включенных в реестр). Задолженность по налогам и ее размер устанавливаются, как правило, на основании решения уполномоченного органа (налоговой инспекции) о доначислении налогов (часто это НДС и налог на прибыль) и привлечения к ответственности в виде штрафа.

Если компания впоследствии обжаловала решение уполномоченного органа о наложении штрафа и доначислении налогов в вышестоящий уполномоченный орган и суд, истец с высокой долей вероятности будет использовать данные материалы в обоснование его позиции по делу (при условии согласия суда и вышестоящих инстанций уполномоченного органа с решением налоговой инспекции) как доказательства, имеющие преюдициальное значение по вопросам установления противоправности (неразумности и недобросовестности) действий КДЛ, повлекших банкротство. То есть истец будет доказывать, что контролирующее лицо знало и предполагало, что его действия приведут к доначислению налогов и последующему банкротству должника, а значит, вина такого лица наличествует. Кроме того, истец может ссылаться на материалы уголовного дела, возбужденного по заявлению уполномоченного органа на основе материалов выездной (или камеральной) налоговой проверки, и вынесенного на этом основании решения².

Обобщая изложенные в судебных актах выводы, можно рекомендовать представителям КДЛ, оспаривающим привлечение последних к субсидиарной ответственности, следующее:

• обжаловать во все судебные и иные инстанции решение налогового органа о доначислении налогов за соответствующий период деятельности должника. Если решение налогового органа отменит хотя бы суд первой или апелляционной инстанции (несмотря на то что кассация может впоследствии оставить решение налогового органа в силе), то, согласно позиции ВС, можно сделать вывод: руководитель не предполагал, что его действия приведут к доначислению налогов и банкротству компании. При этом потребуется доказать отсутствие умысла «оптимизировать» налоги посредством создания схемы по выводу активов из одной компании в другую, бенефициаром которой является КДЛ;
• обязательно установить фактическую причину банкротства, так как судебное разбирательство о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию доведения компании до банкротства в любом случае должно сопровождаться изучением причин несостоятельности должника (Постановление Пленума № 53). Вполне возможно, банкротство обусловлено не действиями КДЛ, а внешними факторами (финансовый кризис, резкое изменение курса валют, последствия установления ограничений из-за введенных в отношении РФ санкций, стихийные бедствия, недобросовестная конкуренция, признание банкротом основного должника, за которого поручилась компания и т.д.);
• если в рамках гражданского иска по уголовному делу за совершение налогового правонарушения КДЛ было привлечено к имущественной ответственности, то нет законных оснований возлагать на такое лицо субсидиарную ответственность (принцип двойного взыскания запрещен);
• необходимо определиться со временем совершения вменяемых КДЛ действий, из-за которых были доначислены налоги. Статья 61.11 введена в действие Федеральным законом от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ. Поскольку по общему правилу закон обратной силы не имеет, совершение действий директором компании, повлекших доначисление налогов в период до названного момента, не будет являться презумпцией виновности привлекаемого к ответственности лица. Истцу придется на общих основаниях доказывать наличие состава правонарушения, повлекшего вред кредиторам, а также причинно-следственную связь между действиями директора и банкротством компании.

Четвертый этап – причины неподачи заявления должника о собственном банкротстве. На данном этапе необходимо собрать доказательства момента наступления объективного банкротства компании и отсутствия у компании после наступления объективного банкротства новых обязательств, которые могут войти в размер субсидиарной ответственности (информационный обман кредиторов, ст. 61.12 Закона о банкротстве). Также необходимо раскрыть наличие экономически обоснованного плана по выходу из кризиса, если после возникновения объективного банкротства возникли новые обязательства. 

В соответствии с позицией, изложенной в Определении ВС от 21 октября 2019 г. № 305-ЭС19-9992 по делу № А40-155759/2017, а также в ст. 61.12 Закона о банкротстве, законодатель презюмировал наличие причинно-следственной связи между обманом контрагентов со стороны руководителя должника в виде намеренного умолчания о возникновении признаков банкротства, о которых он должен был публично сообщить в силу закона, подав заявление о несостоятельности, и негативными последствиями для введенных в заблуждение кредиторов, по неведению предоставивших исполнение лицу, являющемуся в действительности банкротом, явно не способному передать встречное исполнение. Субсидиарная ответственность такого руководителя ограничивается объемом обязательств перед «обманутыми» кредиторами – то есть тех обязательств, которые возникли после истечения срока (месяц), предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве. При этом согласно позиции, изложенной в Определении ВС от 23 августа 2021 г. № 305-ЭС21-7572 по делу № А40-6179/2018, не следует отождествлять срок возникновения обязательства со сроком его исполнения.

В размер ответственности не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о признаках банкротства в компании (объективном банкротстве). Например, в соответствии с гл. 58 Положения Банка России от 27 марта 2020 г. № 714-П «О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг» акционерное общество в соответствии со ст. 92 Закона об АО обязано раскрывать информацию в форме годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности. Данная отчетность раскрывается вместе с аудиторским заключением путем опубликования ее текста на странице в сети «Интернет» в срок не позднее трех дней с даты составления аудиторского заключения, но не позднее 120 дней с даты окончания отчетного года. Исходя из изложенного, можно заключить, что в случае размещения указанной информации на сайте компании кредитору будет сложно опровергнуть его осведомленность о финансовом состоянии должника.

Из этого следует, что для выработки позиции защиты сначала необходимо определить момент возникновения объективного банкротства компании и после установления такого момента определить наличие у должника новых обязательств, исключив из их состава обязательства перед осведомленными кредиторами.

Допустим, момент объективного банкротства определен и установлено, что после него у компании все-таки возникли новые обязательства, которые не относятся на осведомленных кредиторов. Что делать в такой ситуации?

Согласно Определению ВС от 20 июля 2017 г. № 309-ЭС17-1801 по делу № А50-5458/2015 обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, указанных в абз. 5 и 7 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал не способным в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей) и руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал преодолеть их в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана³ являлось разумным. Здесь важно учитывать, что наличие задолженности перед отдельным кредитором не свидетельствует о неплатежеспособности должника (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. № 18245/12, Определение ВС от 25 января 2016 г. № 310-3С15-12396 по делу № А09-1924/2013).

Пятый этап – невозможность «двойного взыскания». На данном этапе необходимо собрать доказательства взыскания с КДЛ убытков за вменяемые ему действия и (или) бездействие в рамках привлечения к субсидиарной ответственности.

Исходя из положений законодательства о банкротстве, конкурсная масса в банкротном деле формируется за счет поиска и аккумулирования имущества должника, оспаривания подозрительных сделок, нарушающих права кредиторов, взыскания убытков с КДЛ и привлечения их к субсидиарной ответственности.

Особенностью субсидиарной ответственности как источника формирования конкурсной массы является то, что она носит дополнительный по отношению к иным источникам пополнения конкурсной массы характер и не может превышать совокупный размер требований кредиторов.

Согласно п. 6 ст. 61.20 Закона о банкротстве привлечение лица к субсидиарной ответственности не препятствует предъявлению к этому лицу требования о возмещении причиненных должнику убытков в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности, и наоборот. Таким образом, при наличии одновременно нескольких предусмотренных Законом о банкротстве оснований для привлечения к ответственности контролирующих лиц окончательный размер ответственности определяется путем поглощения большей из взыскиваемых сумм меньшей. Совокупный размер ответственности должен быть ограничен максимальным, установленным Законом о банкротстве (в совокупном размере требований кредиторов). Если одни и те же действия являются основаниями для взыскания убытков и привлечения к субсидиарной ответственности, размер требований носит зачетный характер⁴. То есть если ранее с КДЛ были взысканы убытки за вредоносные сделки (платежи) и (или) непередачу документов управляющему и т.д., законные основания для привлечения КДЛ за те же самые действия и (или) бездействие к субсидиарной ответственности отсутствуют.

В заключение добавлю, что, несмотря на обширную судебную практику по основаниям для привлечения к субсидиарной ответственности, каждое дело о банкротстве является уникальным, так как деятельность должника опосредована множеством нетипичных для других компаний обстоятельств. В связи с этим построение позиции защиты прав и законных интересов лица, основания привлечения которого к субсидиарной ответственности оспариваются, должно учитывать особенности деятельности компании, а также общие принципы судебной оценки фактов, на которые представляемое лицо будет ссылаться в обоснование своей позиции.