Проблемы квалификации мошенничества в сфере предпринимательской деятельности

Участвуя в уголовном процессе в качестве защитника в 2022–2023 гг., я столкнулся с ошибочной, на мой взгляд, квалификацией правоприменителем действий подзащитного – по ч. 4 ст. 159 вместо ч. 3 ст. 159.4¹ УК РФ. В данной публикации будет рассмотрена разновидность данного состава преступления, а именно мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, в свете изменений, внесенных в Уголовный кодекс в 2012 г. Законом № 207-ФЗ².

Состав мошенничества в сфере предпринимательской деятельности появился в УК после вступления в силу Закона № 207-ФЗ, получив закрепление в ст. 159.4 Кодекса. С этого момента была введена уголовная ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательства. Часть 3 названной статьи (мошенничество, совершенное в особо крупном размере) предусматривала наказание в виде штрафа до 1,5 млн руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет, либо принудительных работ на срок до пяти лет, либо лишения свободы на тот же срок с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового.

Данный состав преступления стал предметом оценки Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности положений ст. 159.4 УК в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа (постановление от 11 декабря 2014 г. № 32-П) и был признан частично неконституционным в части санкции. Как указано в резолютивной части постановления, «Если по истечении шестимесячного срока со дня провозглашения настоящего Постановления (т.е. до 12 июня 2015 г. – Прим. мое. – А.Д.) федеральный законодатель не внесет в Уголовный кодекс Российской Федерации надлежащие изменения, статья 159.4 данного Кодекса утрачивает силу».

В соответствии с принципом действия уголовного закона во времени преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения этого деяния (ст. 9 УК). Это дает основания полагать, что Постановление КС от 11 декабря 2014 г. № 32-П не исключает возможности применения положений ст. 159.4 УК, действовавшей как во время постановления приговора по уголовному делу, так и на момент его вступления в законную силу, к противоправным действиям, совершенным до принятия указанного постановления, и, соответственно, не влечет необходимость квалификации совершенного осужденным деяния по более «строгой» статье (ст. 159) УК.

Согласно толкованию положений ст. 10 УК, данному в Постановлении КС от 20 апреля 2006 г. № 4-П, «…уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость (часть первая)…».

Кроме того, Верховный Суд РФ разъяснил, что если деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК, совершены до 12 июня 2015 г., то поскольку они не декриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК, устанавливающей за них более строгое наказание, их в соответствии со ст. 9 УК следует квалифицировать по ст. 159.4 Кодекса³.

Важно заметить, что уголовная ответственность по ст. 210 УК наступает за создание преступного сообщества (преступной организации) в целях совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений, к которым юридически согласно положениям ч. 3 ст. 15 Кодекса невозможно отнести ч. 3 ст. 159.4 УК, в отличие, например, от ч. 4 ст. 159.

Одним из основных признаков правильной квалификации преступления является время его события, поскольку данное обстоятельство в рассматриваемом случае определяет норму статьи Особенной части УК, подлежащей применению.

Надо признать, что с установлением времени и места преступления на практике могут возникнуть сложности, обусловленные абстрактными временными интервалами и не конкретизированной локализацией местности, которые бывают понятны только стороне обвинения, – например, «в неустановленном месте на территории г. Москвы и Московской области, в неустановленное время, но не ранее и не позднее (конкретной даты)». Эти неточности порождают правовые споры между сторонами обвинения и защиты по вопросам квалификации деяния и подследственности/подсудности дела.

Приведу пример из собственной практики. Мне довелось участвовать в качестве защитника в резонансном уголовном деле, связанном с большим количеством эпизодов по ст. 159, 160, 174.1 и 210 УК.

Я вступил в дело на стадии суда первой инстанции в ходе судебного следствия в порядке замены защитника по причине невозможности его дальнейшего участия. К этому времени подзащитный А., как и другие подсудимые по данному делу, длительное время содержался под стражей. Его действия следствие квалифицировало по общей ч. 4 ст. 159 УК. Согласно обвинительному заключению ущерб по вменяемому подсудимым эпизоду преступления исчислялся сотнями миллионов рублей, которые, по версии следствия, были похищены в рамках исполнения контрактных обязательств А. и подсудимыми (часть соучастников находились в международном розыске).

Необходимо отметить, что в соответствии с Постановлением Пленума ВС от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» под преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности понимается умышленное (полное или частичное) неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения права на него путем обмана или злоупотребления доверием, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (п. 9).

Согласно Постановлению Пленума ВС от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (в ред. Постановления от 15 декабря 2022 г. № 38) по смыслу уголовного закона исполнителем мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, может являться только лицо, обладающее признаками специального субъекта этого преступления (п. 27).

Примечательно, что действия, вмененные А. как гендиректору ОАО «С.», составляли основу обвинительного заключения и были непосредственно и исключительно связаны с предпринимательской деятельностью, что соответствует приведенным правовым положениям и п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Несмотря на правовые позиции Верховного Суда и многочисленные решения ЕСПЧ, вопреки требованиям ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ и особенностям применения меры пресечения в виде заключения под стражу, изложенным в Постановлении Пленума ВС от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий», мера пресечения в отношении подзащитного оставалась неизменной. Впоследствии на ее изменение не повлияло и решение ЕСПЧ, согласно которому задержание и чрезмерно длительное содержание А. под стражей были признаны незаконными и присуждена выплата компенсации морального вреда.

При тщательном ознакомлении с материалами уголовного дела, составлявшими порядка 500 томов, я уделил пристальное внимание части доказательств обвинения, которые при должной правовой оценке выступали ключевыми доказательствами защиты. В частности, юридической анализ бухгалтерской и иной документации наглядно демонстрировал прямую взаимосвязь большей части доказательств между собой. После систематизации доказательств выявились их логичность, согласованность, достаточность и совокупность, что убедительно подтверждало, что событие преступления произошло задолго до 12 июня 2015 г. Данный факт (а именно момент изъятия денежных средств с банковского счета их владельца) являлся неоспоримым и был неразрывно связан с местом совершения действий, что также влияло на подсудность дела.

Указанные доказательства были повторно исследованы судом по ходатайству защиты. Впоследствии мы неоднократно обращали внимание судебной коллегии на ошибку квалификации действий А. по ч. 4 ст. 159 УК в связи с неверно установленным моментом (временем) окончания вменяемого ему преступления, а также на то, что обвинение основано на не относящейся к данному эпизоду части доказательств.

В соответствии с Постановлением Пленума ВС № 48 мошенничество (т.е. хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием) признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность пользоваться или распоряжаться этим имуществом по своему усмотрению. Если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, включая электронные, то по смыслу п. 1 примечаний к ст. 158 УК и ст. 128 ГК содеянное должно рассматриваться как хищение чужого имущества. Такое преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца (или электронных денежных средств), в результате чего их владельцу причинен ущерб. Местом совершения мошенничества, состоящего в хищении безналичных денежных средств, исходя из особенностей предмета и способа данного преступления, является, как правило, место совершения лицом действий, связанных с обманом или злоупотреблением доверием и направленных на незаконное изъятие денежных средств.

Территориальную подсудность уголовного дела о мошенничестве, предметом которого являются безналичные денежные средства, следует определять по месту совершения действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств, а при наличии других указанных в законе обстоятельств – в соответствии с ч. 2–4 и 5.1 ст. 32 УПК.

Возвращаясь к рассматриваемому делу, не вдаваясь в вопросы оценки доказательств, соблюдения процессуальных гарантий и т.д., подчеркну, что в своем решении ЕСПЧ прямо и недвусмысленно указал на предпринимательский характер вменяемого А. преступного деяния business fraud (пер. с англ. «мошенничество в бизнесе»).

В ходе судебных прений, когда я перешел к ошибочной квалификации вмененного А. состава преступления (по ч. 4 ст. 159 УК вместо ч. 3 ст. 159.4) и подтверждал свои доводы устойчиво сложившейся судебной практикой, что полностью согласовывалось с позицией защиты и материалами дела, председательствующий судья судебной коллегии и гособвинитель неоднократно прерывали прения, мотивируя злоупотреблением правом на защиту. Каждый раз под протокол приходилось делать заявление (возражение) об ограничении защиты на выступление в судебных прениях, что является основанием для отмены еще не состоявшегося судебного акта. В конечном итоге суд все же приобщил к материалам дела письменную речь защитника в прениях в полном объеме.

По результатам рассмотрения дела А. был признан виновным по ч. 4 ст. 159 УК, при этом большая часть доказательств защиты, исследованных в ходе судебного следствия и речи в прениях, не получили правовой оценки в итоговом решении суда.

Приговор был обжалован в апелляцию, поскольку имелись все законные основания как минимум для переквалификации обвинения и последующего прекращения дела по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК. К моменту рассмотрения апелляционной жалобы и дополнений к ней подзащитный был освобожден из-под стражи и находился на свободе в связи с отбытием наказания в условиях СИЗО (с учетом применения коэффициента «один день за полтора» согласно п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК).

Решением суда апелляционной инстанции приговор в отношении А. оставлен без изменения, апелляционная жалоба и дополнения к ней – без удовлетворения.

Информации о рассмотрении кассационной жалобы пока нет.

В заключение приведу перечень решений судов кассационной инстанции, на которые я ссылался в ходе прений и при обжаловании приговора (согласно этим решениям были изменены судебные акты первой и апелляционной инстанций в части переквалификации действий осужденных по аналогичным обстоятельствам дела с ч. 3 и 4 ст. 159 на ч. 2 и 3 ст.159.4 УК соответственно; в том числе об освобождении от уголовной ответственности согласно п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК (истечение срока давности уголовного преследования)):

• Кассационное определение ВС от 19 мая 2016 г. по делу № 26-УД16-1;
• Определение суда кассационной инстанции ВС от 14 марта 2017 г. по делу № 46-УД17-6;
• Кассационное определение ВС от 11 октября 2017 г. по делу № 11-УД17-34;
• Определение суда кассационной инстанции ВС от 2 ноября 2017 г. по делу № 9-УД17-17;
• Кассационное определение ВС от 4 июля 2018 г. по делу № 25-УД18-4;
• Кассационное определение ВС от 13 июня 2019 г. по делу № 20-УД19-9;
• Апелляционное определение ВС от 27 февраля 2020 г. по делу № 224-АПУ20-1;
• постановление президиума Московского городского суда от 19 июня 2018 г. по делу № 44у-228/18;
• определение Шестого КСОЮ от 4 февраля 2020 г. по делу № 77-79/2020, 77-80/2020;
• определение Второго КСОЮ от 23 марта 2021 г. по делу №77-887/2021;
• определение Третьего КСОЮ от 8 июня 2021 г. по делу № 77-1169/2021;
• определение Четвертого КСОЮ от 22 июля 2021 г. по делу № 77-1597/2021;
• определение Пятого КСОЮ от 19 июля 2021 г. по делу № 77-1018/2021.

Перечень обобщенных правовых позиций не включает все обстоятельства и случаи переквалификации деяния, не носит исчерпывающий характер. Каждое уголовное дело индивидуально и имеет свои особенности.