Допросы адвокатов давно стали наболевшей темой
Напомню, до 2003 г. допрос адвоката был под строжайшим запретом, и суды регулярно отказывали в любых допросах адвокатов, а проведенные – считали недопустимыми. С тех пор родилась традиция: всеми путями уклоняться от допросов, она укоренилась в рядах «старых» адвокатов. Совсем недавно один из очень уважаемых коллег с гордостью мне сообщил, что он ни разу не был допрошен, несмотря на неоднократные вызовы на допрос по просьбе его доверителя. На стороне этой традиции стоял и КС, еще в 2000 г. подчеркивавший, что Конституции РФ полностью соответствует абсолютный запрет на допрос адвоката.
Впервые эта традиция была нарушена, когда Конституционный Суд вынес Определение от 6 марта 2003 г. № 108-О по обращению Г. Цицкишвили и постановил, что при наличии согласия подзащитного его адвокат может согласиться дать показания в судебном заседании, но только по процессуальным вопросам и лишь в интересах доверителя. Причем в любом случае решение о возможности что-либо показать или отказаться давать показания принимает исключительно сам адвокат. Позиция суда была объяснена тем, что линия защиты в таком случае может быть усилена активным участием адвоката как свидетеля со стороны защиты, и это более важно, чем абсолютный запрет допроса. И если бы судьи Конституционного Суда РФ были последовательны и не сгибались под давлением ложно понятой государственной необходимости (которая силовиками всегда понимается как собственные нужды их ведомства), то допрос адвоката был бы (всего-навсего) редким исключением из общего правила запрета и не наносил вреда делу защиты.
Коренной перелом наступил в 2007 г., когда Конституционный Суд признал неприемлемой жалобу, поданную совместно гр. А.Л. Гольдманом и его защитником-адвокатом С.А. Соколовым о признании неконституционными норм ст. 38, 56 и 72 УПК РФ, а именно права следователя действовать в ходе следствия по своему вольному усмотрению и отводить защитника, только исходя из факта составления пустого протокола. В качестве одного из оснований жалобы заявители указали на возможность допроса адвоката без судебного решения, но даже это не стало предметом конституционного анализа защитников Конституции РФ. Определением от 29 мая 2007 г. № 516-О-О Конституционный Суд открыл ящик Пандоры.
Именно после этого допросы адвоката с целью отвода стали непреложной нормой следствия и осуществляются, как только ставится задача избавиться от адвоката, неугодного следствию по причине его активной непримиримой позиции. Повторяя русские народные сказки, которые ложь, но и намек, и урок, возможность надуманного допроса и отвода адвоката всегда хранится у следователя «в рукаве», и он в любой момент волен этим рукавом взмахнуть.
Вызов адвоката на допрос должен осуществляться через адвокатскую палату
Противодействию этому явлению посвящены многие статьи, разработки и рекомендации – достаточно вспомнить написанные мной в соавторстве с Ю. Хапалюком, а потом и Н. Соколовым, опубликованные в виде статей в «Адвокатской газете» и ФПА РФ в виде отдельной книги и брошюры, вспомнить разработки Пражского клуба, размещенные на его сайте. Основные положения этих трудов повторены уважаемым Н. Трубецким.
Итак, наши рекомендации прошли проверку временем, а законодательство в части обеспечения защиты прав адвокатов за долгие годы так и не изменилось.
Остановлюсь на позициях, которым, на мой взгляд, не уделено достаточного внимания или по которым необходимы дополнения, исходя из сегодняшних реалий и прозвучавшей критики.
Начну с полной поддержки позиции Нвера Гаспаряна, тем более что мы ее тщательно отрабатывали вместе. Адвокатская палата в силу п. 4 ст. 29 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) создана для отстаивания прав адвокатов и поэтому просто обязана защитить адвоката от необоснованного допроса или помочь ему ограничить объем сообщаемых сведений. Отсюда возникает обязанность палаты по анализу и, если необходимо, по запросу дополнительной аргументации следствия и суда, если адвоката вызывают на допрос. Мы в Санкт-Петербурге это практикуем постоянно. Отмечу дополнительно, что адвокатская палата обязана знать о фактах допросов и анализировать причины вызовов, чтобы составить полную картину противостояния адвокатуре.
Статья Н. Гаспаряна подверглась критике ряда адвокатов, прежде всего В.Ф. Соловьёва, давно, к сожалению, отошедшего от практической деятельности по защите прав адвокатов теоретика и лектора Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА). Он считает, что позиция Н. Гаспаряна неверна, не соответствует закону, поскольку палата не вправе получать вызовы и повестки для сообщения о них адвокату.
Известный дореволюционный правовед, профессор Петербургского, Московского и Харьковского университетов И.А. Покровский писал: «Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений. Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни: раз изданный, он остается неподвижным, меж тем как жизнь идет непрерывно вперед, творя новые потребности и новые отношения. Искать для этих новых явлений решения в старом законе, даже в общем его духе – значит либо насиловать жизнь, либо создавать из этих ссылок на закон очевидную фикцию…» По мысли профессора, эти недостатки можно и нужно преодолеть практикой, отвечающей не букве, но смыслу и духу закона.
Главное, почему я выступаю за вызов через палату, – это предоставляет адвокатам возможность отказаться от допроса при вызове сию секунду, аргументировав тем, что все вызовы адвоката на допрос допустимы только через палату. Кроме того, это дает адвокату время для спокойной подготовки к допросу, а при нежелании отвечать – основание сослаться на мнение палаты и ст. 51 Конституции РФ, так как ответ на поставленный следователем вопрос приведет к его дисциплинарному наказанию.
Напомню, что КПЭА не содержит абсолютного запрета допроса адвоката. Например, адвокат по КПЭА может давать показания в качестве самозащиты, если доверитель обвиняет его в неисполнении обязанностей по защите его интересов. Бесспорно и то, что относительно допроса, не касающегося вопросов адвокатской деятельности, никаких особых прав у адвоката нет. Сведения, которые адвокат получил в бытовых условиях или в силу исполнения «производственных» функций, адвокатской тайной не являются.
Но бывает, что адвокат начинал представление интересов доверителя в суде еще до того, как приобрел статус, а заканчивал дело уже после выдачи удостоверения, и следователь поэтому считает, что все знания адвоката, полученные до присвоения статуса, защите адвокатской тайной не подлежат, несмотря на их использование до конца процесса.
Вспомним также, что требования к адвокатам по допустимости занятия ими иной деятельностью стали либеральнее. Нередко адвокат, к примеру, является представителем банка в судах на основании соглашения и одновременно членом надзорного органа – совета директоров. Многие адвокаты имеют лицензию арбитражного управляющего или просто владеют бизнесом и т.д.
Именно поэтому считаю нормальным, что в настоящее время адвокатские палаты не заявляют о том, что вызов на допрос – не дело палаты (такое сообщение, как, вспоминая прошлое, указывает В.Ф. Соловьёв в своем критическом комментарии к статье Н. Гаспаряна, делала адвокатская палата), но принимают вызов и после его экспертной проработки сообщают о вызове адвокату, приложив мнение о возможности его допроса по поставленным вопросам. Так мы даем адвокату возможность ссылаться на рекомендации палаты в целях самозащиты от предоставления требуемых сведений, если они касаются юридической помощи.
Допрос адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу, в котором он участвует, автоматически влечет его отвод. Думать об этом и учитывать это – обязанность адвоката, в том числе при заключении соглашения, а обязанность палаты – защитить адвоката от давления на него.
Такая помощь адвокату со стороны палаты, на мой взгляд, – единственно правильная тактика.
Подменяет ли палата своими действиями суд?
В ходе критики прозвучали и такие аргументы: «Важен подход “не навреди”. Имеется в виду, что далеко не все должностные лица и не всех палат будут тщательно разбираться в обстоятельствах вызова адвоката на допрос. Таковы реалии жизни. И есть риск того, что адвокат из-за подобных администраторов палаты окажется в положении худшем, нежели в отсутствие их заключения. Кто потом защитит адвоката, какой суд?» (адвокат Л. Сосновец).
Отвечаю: большинство работающих в палатах адвокатов честно выполняют свои обязанности. При этом право выбора: о чем и как отвечать во время допроса – за адвокатом! Никто не оспаривает право адвоката самому решать, будет он пользоваться в конкретном случае разъяснениями палаты или нет. Дело палаты – только предоставить ему такую возможность! Повторю библейское: «Отделите зерна от плевел». В любом случае разъяснение палаты о возможности дать показания по таким-то вопросам защитит адвоката от дисциплинарной ответственности за этот допрос.
Отдельный вопрос: не подменяет ли палата своими действиями суд. И в рекомендациях Н. Трубецкого, и в теоретических размышлениях подчеркивается, что вызов адвоката на допрос допустим исключительно при наличии судебного решения.
На заседании Пражского клуба шла по этому поводу жаркая дискуссия, и по ее результатам я поддержу мнение исполнительного вице-президента ФПА РФ А.В. Сучкова. Процитирую: «На суд уповать не стоит, по крайней мере, не сейчас. Вспомните, как мы радовались, когда аресты передали от прокуроров судам. И что мы получили в итоге? Формальный подход при рассмотрении ходатайств следствия!»
Мы в спорных ситуациях в письмах нашей палаты следователю о невозможности допроса адвоката также нередко ссылаемся на положения ст. 8 Закона об адвокатуре о том, что все следственные действия (допрос – тоже следственное действие) в отношении адвоката осуществляются исключительно по решению суда. Указываем, что только суд может решить, какие вопросы могут быть заданы адвокату, а на какие – распространяется адвокатская тайна. Но в том же письме мы тщательно разбираем просьбу следствия и разъясняем, почему на конкретные поставленные вопросы адвокат обязан не отвечать. Исходим из того, что, обосновывая обращение в суд, следователь сошлется на этот отказ, представит его суду, а суд его изучит и (очень вероятно) согласится с нашим анализом. По крайней мере, на сегодняшний день в тех случаях, когда мы высказывали мнение о невозможности допроса адвоката, ни одного судебного разрешения на производство допроса получено не было!
Наша комиссия, кроме того, рекомендует адвокатам широко пользоваться нормой ч. 2 ст. 11 УПК РФ, которая звучит так: «В случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предупредить указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу». Эти положения – условие реализации принципа свидетельского иммунитета, которым адвокат обладает в силу УПК РФ и Закона об адвокатуре. Письменный запрет адвоката об использовании его показаний в качестве доказательств по уголовному делу, заявленный до начала допроса или занесенный в протокол, почти всегда отбивает само желание допросить адвоката.
Необходимо ввести уголовную ответственность за нарушение адвокатской и нотариальной тайны
Отдельно надо остановиться на угрозе принудительного привода. По моему глубокому убеждению, в силу свидетельского иммунитета адвоката привод его на допрос невозможен, и на это мы каждый раз обращаем внимание следствия.
Поддержу московских коллег в том, что давно необходимо ввести уголовную ответственность за нарушение адвокатской и, от себя добавлю, нотариальной тайны так, как это сделано во многих зарубежных странах. Сегодня лица, нарушившие свидетельский иммунитет адвоката, не несут даже дисциплинарной ответственности. Полагаю, для этого надо внести следующие изменения и дополнения в Уголовный кодекс РФ:
1) в ст. 137:
а) ч. 1 ст. 137 изложить в следующей редакции:
«1. Незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия, или незаконное получение доступа к адвокатской или нотариальной тайне либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации…»;
б) ч. 2 после слов «с использованием своего служебного положения» дополнить словами «или лицом, которому она стала известна в силу его служебного положения ввиду незаконного получения доступа к адвокатской или нотариальной тайне»;
2) ч. 2 ст. 138 после слов «с использованием своего служебного положения» дополнить словами «или лицом, которому они стали известны в силу своего служебного положения ввиду незаконного получения доступа к адвокатской или нотариальной тайне»;
3) в ст. 183:
а) ч. 1 ст. 183 изложить в следующей редакции:
«1. Собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, незаконного получения доступа к адвокатской или нотариальной тайне, а равно иным незаконным способом…»;
б) ч. 2 после слов «по службе или работе» дополнить словами «или лицом, которому тайна стала известна в силу его служебного положения ввиду незаконного получения доступа к адвокатской или нотариальной тайне»;
4) в ч. 2 ст. 294 после слов «следователя или лица, производящего дознание» вставить слово «адвоката»;
5) ввести новую ст. 303.1 «Воспрепятствование законной деятельности адвоката, незаконные получение и разглашение сведений, составляющих адвокатскую или нотариальную тайну»:
1. Воспрепятствование законной деятельности адвоката или получение доступа к сведениям, составляющих адвокатскую и нотариальную тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно в результате заведомо незаконных следственных или оперативно-розыскных действий или иным незаконным способом –
наказывается штрафом в размере до 500 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо исправительными работами на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.
2. Незаконные разглашение или использование сведений, составляющих адвокатскую или нотариальную тайну, без согласия их владельца лицом, которому они стали известны в силу его служебного положения ввиду незаконного получения доступа к адвокатской или нотариальной тайне, –
наказываются штрафом в размере до 1 млн. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.
3. Те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности, –
наказываются штрафом в размере до 1,5 млн. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок.
4. Деяния, предусмотренные ч. 2 или 3 настоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия, –
наказываются принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до семи лет.
Предлагаемые изменения основаны на правовых позициях Конституционного Суда РФ, на федеральном законодательстве, предусматривающем ограничительный доступ к конфиденциальным сведениям, хранящимся в производствах адвокатов и нотариусов, и вводят ответственность за умышленные действия, приведшие к разглашению таких сведений.
Часть 2 ст. 294 предлагается изменить, чтобы дополнить адвокатом список лиц, которому задержанный может делать телефонный звонок сразу после задержания. Это позволит ему получить профессиональную юридическую помощь незамедлительно после задержания от избранного им защитника и перекроет доступ к нему «карманных» адвокатов.
Новой ст. 303.1 предлагается дополнить гл. 31 УК РФ «Преступления против правосудия» в целях обеспечения уже закрепленных в законодательстве требований о неприкосновенности негосударственных институтов защиты прав граждан и организаций, соблюдения процессуального равенства сторон судебного процесса, противодействия их разглашению в нарушение действующего законодательства в результате следственных или оперативно-розыскных действий.
При этом гарантии иммунитета необходимы для защиты тех составляющих адвокатскую или нотариальную тайну сведений, которые не являются предметом расследования по делу, где адвокат либо нотариус привлечен в качестве обвиняемого, так как согласно позиции Конституционного Суда РФ только обстоятельства совершенного адвокатом или нотариусом преступления не могут быть защищены их профессиональной тайной.
При внесении таких изменений в уголовный закон мы не только защитим адвокатов от необоснованных допросов и обысков, но и сделаем адвокатуру более привлекательной для вольных юристов, а именно эта цель ставится в Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи, подготовленной Минюстом России.
