Вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля почти всегда воспринимаются в сообществе как акт процессуальной агрессии, бесцеремонное вторжение, связанное с нарушением профессиональных границ.
Редко допрос осуществляется в соответствии с законом и действительно необходим, чаще указанное следственное действие используется как недопустимый прием, преследующий цель нанесения непоправимого ущерба интересам стороны защиты и устранения неугодного адвоката.
Необходимо признать, что до сих пор адвокатская корпорация не разработала и не приняла всеобъемлющих и действенных мер по противодействию этим откровенно враждебным акциям со стороны следователей и судей, хотя и высказывались рекомендации общего характера, не охватывающие всего многообразия возникающих в практике ситуаций.
В связи с острой «чувствительностью» темы и нормативным вакуумом публикация коллеги Никиты Трубецкого представляется очень актуальной и полезной. В ней он с присущей ему обстоятельностью подверг исследованию все аспекты рассматриваемой проблемы, не ограничившись лишь надводной вершиной айсберга, погрузился и на самое дно.
Восемь предлагаемых им позиций представляют собой так называемую «дорожную карту (road map)» действий адвоката, который может столкнуться с угрозой собственного допроса в качестве свидетеля.
Принципиально важно, что автор свои выводы обосновал ссылками на многочисленные акты Конституционного Суда РФ и предусмотрел в предложенном алгоритме два обязательных момента.
Первый: после получения повестки адвокат вправе обратиться в Совет адвокатской палаты за разъяснением о дальнейших действиях, и до получения разъяснений Совета ему не рекомендуется являться к месту проведения допроса. Об обращении в Совет адвокату следует уведомить инициатора допроса.
Такая позиция аргументируется содержанием обязанностей адвоката, предусмотренных в Кодексе профессиональной этики адвоката, которые он не вправе игнорировать. Не следует забывать, что поспешная явка на допрос и (еще хуже) дача показаний с разглашением охраняемой тайны чреваты для адвоката лишением статуса. В такой ситуации любой добросовестный адвокат в целях собственной безопасности должен заручиться поддержкой адвокатской палаты.
Почему еще такой подход считаю продуктивным?
Необходимо постепенно приучить следователей и судей к тому, что вызов адвоката в качестве свидетеля должен осуществляться через адвокатскую палату и с одобрения последней.
В противном случае после того, как в защиту адвоката выскажется адвокатская палата (наступательный потенциал которой гораздо выше, чем у отдельного адвоката), у должностных лиц, инициирующих допрос адвоката, возникнут всякие неприятности и проблемы.
К слову сказать, судья Ессентукского городского суда Ставропольского края недавно, прежде чем допрашивать адвоката в качестве свидетеля, обратился за разрешением в Адвокатскую палату Ставропольского края. А ранее палата по другому делу запретила следователю по особо важным делам следственного управления того же региона опрашивать адвоката, и следователь был вынужден согласиться с приведенной аргументацией.
Наметившаяся тенденция не может не радовать, поскольку направлена на цивилизованное и взаимовыгодное разрешение процессуальных противоречий и способствует предотвращению нарушения профессиональных прав.
Второй: Никита Трубецкой абсолютно резонно напомнил, что на стадии досудебного судопроизводства адвокат может быть вызван для допроса в качестве свидетеля по вопросам, связанным с профессиональной деятельностью, лишь на основании судебного решения.
На это недвусмысленно ориентируют нормы п. 2 и 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Любые доводы оппонентов о том, что УПК РФ не предусматривает таких адвокатских привилегий, должны опровергаться приведенными позициями Конституционного Суда РФ о том, что законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре в вопросах свидетельского иммунитета адвоката имеет приоритет перед процессуальным кодексом.
Если когда-то эта необходимая для адвокатского сообщества норма обязательности получения судебной санкции не работает, то исключительно по вине самых адвокатов, которые о ней либо не знают, либо стесняются использовать.
На прошлой неделе мне звонил следователь и выразил намерение допросить адвоката в качестве свидетеля. Когда я предложил ему ознакомиться с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, а лишь потом обратиться в суд с целью обосновать необходимость такого допроса, первоначальное желание у детектива резко пропало. Было заметно, что о существовании этой замечательной нормы он попросту не знал.
Как показывает практика, в большинстве случаев допрос адвоката в качестве свидетеля не вызван острой следственной необходимостью, а диктуется желанием следователя «поиграть мускулами» и показать, кто в кабинете хозяин.
Представляют несомненный теоретический интерес рассуждения автора о том, что участвующий в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат не подлежит вызову для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе (в период досудебной подготовки – с учетом возможности обжалования в разумный срок (п. 5)).
Изложенная позиция, хотя и не основана на конкретных процессуальных нормах и вряд ли имеет прикладное значение, не лишена вместе с тем некоторого смысла.
Так, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля.
Иными словами, допрос адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу, в котором он участвует, автоматически влечет его отвод.
Исходя из этого, как только у следователя появляются данные о том, что адвокату могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, было бы обоснованным сначала вынести постановление об отводе адвоката, отвечающее требованиям ч. 4 ст.7 УПК РФ, и только затем направлять адвокату повестку и допрашивать.
При этом, как правильно указал Никита Трубецкой, у адвоката возникает право обжаловать вынесенное постановление в порядке ст. 125 УПК РФ. И лишь после процессуальной проверки, а не до нее, возможен отвод.
К сожалению, сегодня действует сомнительный порядок, согласно которому следователь без вынесения отдельного мотивированного постановления вызывает адвоката для допроса в качестве свидетеля, а затем его отводит. Намерения адвоката обжаловать допрос либо отвод впоследствии могут натолкнуться на позицию суда о том, что такие действия в порядке ст. 125 УПК РФ не обжалуются, поскольку связаны с оценкой допустимости протокола допроса адвоката в качестве свидетеля.
Предложения автора, изложенные в п. 5 и предполагающие, что участвующий в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат не подлежит вызову для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе, принятии отказа от данного адвоката либо прекращении оказания юридической помощи по иным основаниям, следовало бы использовать в будущем для внесения изменений в УПК РФ.
Заслуживают внимания и рекомендации коллеги о возможности адвокату отказаться от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ, когда показания защитника пытаются использовать для обвинения доверителя в совершении преступления дабы тем самым, как удачно выразился автор, сохранить устои доверительности.
Рассуждая предельно логично, коллега утверждает, что степень доверительности отношений адвоката и его клиента в вопросах оказания юридической помощи, связанные с этим ожидания общества от института адвокатуры сродни степени доверия и ожиданиям от отношений между близкими людьми, что, по его мнению, и позволяет воспользоваться ст. 51 Конституции РФ.
Между тем, как представляется, такую позицию можно развивать на научно-академическом уровне, инициируя в дальнейшем соответствующие законодательные изменения, а для практического ее использования пока отсутствует нормативно-правовое регулирование. Кроме того, всегда существует опасность привлечения адвоката к уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ, и наш динамичный отечественный правоохранитель, учитывая статичность отечественного суда, без особых душевных терзаний и угрызений совести сможет отважиться на такой шаг.
