14 января Новосибирский областной суд оправдал гражданина А., ранее осужденного за незаконный оборот порнографических видео (апелляционный приговор имеется у редакции). О том, как удалось добиться оправдания во второй инстанции, несмотря на то что ранее А. признал вину в полном объеме, «АГ» рассказал его защитник, адвокат АП Новосибирской области Андрей Власов.
Обвинение в распространении порнографических видео
В период с октября 2015 г. по апрель 2018 г. гражданин А. при помощи программы Peers, позволяющей обмениваться файлами с другими ее пользователями, скачивал на жесткий диск своего компьютера видео порнографического содержания.
Особенность этой программы заключается в том, что она работает по принципу P2P: каждый компьютер сети выполняет функцию сервера, фактически участники сети получают файлы из памяти устройств остальных ее клиентов. Следствие решило, что, раз А. знал об этом принципе работы, то скачивал и хранил порнографические видео с целью их дальнейшего распространения. Как указано в обвинительном заключении, А. умышленно оставил файлы в той папке, из которой они могли быть скачаны другими пользователями Peers.
Андрей Власов рассказал «АГ», что вступил в дело, когда А. уже признал свою вину в полном объеме и ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке. «И защитник по назначению, и следователь убеждали его, что наказание будет условным. Однако ст. 73 УК приравнивает распространение детской порнографии с изображением лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, к преступлениям против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста, а следовательно, не предусматривает условного осуждения», – отметил адвокат.
По его словам, когда А. обратился к нему, дело уже было фактически рассмотрено, у него осталось лишь время для подготовки последнего слова. «На консультации я объяснил ему, что гарантий никаких не даю и что, вполне возможно, он будет осужден к реальному лишению свободы. Несмотря на это, А. попросил оказать ему юридическую помощь и заявил ходатайство о рассмотрении дела в общем порядке», – рассказал защитник.
Первая инстанция проигнорировала доводы защиты
Центральный районный суд г. Новосибирска выяснил, что информация о действиях А. была получена в ходе ОРМ, проведенного отделом «К» Бюро специальных технических мероприятий ГУ МВД России по Новосибирской области. Старший оперуполномоченный пояснил, что принцип работы программы был известен подсудимому. По словам свидетеля, программа позволяет ограничить доступ третьих лиц к папке с порнографическими материалами, однако А. оставил видео в том месте, откуда их могли скачивать другие пользователи Peers.
Специалист Ш., принимавший участие в осмотре изъятого у А. системного блока, подтвердил, что хранящиеся в памяти устройства порнографические файлы скачивались другими клиентами программы. Ш. сообщил, что перед загрузкой Peers пользователь соглашается с правилами ее использования. При запуске установочного файла необходимо еще раз согласиться с условиями использования программы на русском языке, среди которых есть напоминание о запрете распространения порнографии. Специалист рассказал, что в одной из вкладок программы видно, какие файлы находятся в общем доступе. Более того, визуализирован и процесс «раздачи» – программа показывает, какие файлы скачиваются с устройства пользователя, а по завершении «раздачи» программа уведомляет о том, что процесс закончен. Ш. добавил, что в соответствии со стандартными настройками после скачивания файлы появляются в общем доступе для загрузки другими пользователями, но такие материалы можно удалить из папки общего доступа.
Результаты искусствоведческой экспертизы подтвердили, что скачанные А. материалы являются порнографическими. Суд также допросил эксперта Н., который проводил исследование по определению возраста лиц, фигурирующих на видео. Н. пояснил, что учитывал морфологические, физиологические и поведенческие характеристики человека. По его словам, строение тела и уровень развития половых органов позволяют определить детский возраст с точностью до двух лет. Эксперт говорил о том, что использовал собственную методику, не имеющую аналогов. При этом научной литературы по установлению возраста по видеозаписям не существует, отметил он.
В суде Андрей Власов настаивал на том, что обвинение ошибочно полагает, что по п. «б» ч. 3 ст. 242 и п. «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ можно квалифицировать деяние, совершенное с использованием любого интернет-ресурса. Указанный квалифицированный признак сформулирован как «с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть “Интернет”)», что свидетельствует о возможности его вменения только в том случае, если интернет-ресурс относится к СМИ, пояснял адвокат.
Андрей Власов также обращал внимание суда на то, что сторона обвинения не описала, в чем выразилось незаконное распространение порнографии подсудимым. Защитник говорил и о том, что следствие не смогло доказать наличие у доверителя умысла на совершение инкриминируемых ему деяний. Адвокат напомнил о принципе P2P, в соответствии с которым «раздача» файлов третьим лицам производится без участия пользователя. В поддержку этого довода Андрей Власов также сослался на аналогичную судебную практику.
Защитник подробно обосновывал недостатки экспертизы по установлению возраста лиц, присутствующих на порнографических видео. В первую очередь Андрей Власов отметил, что, по словам эксперта Н., он работает за вознаграждение как специалист для органов внутренних дел, с которыми у него заключен договор. По мнению адвоката, это говорит о том, что фактически Н. является внештатным сотрудником МВД. Кроме того, его заключение не содержало ни исследовательской части, ни методики исследования. Адвокат заметил, что в материалах дела нет документов, подтверждающих образование и опыт работы эксперта.
В свою очередь Андрей Власов доказывал, что экспертизы по определению возраста не могут проводиться по видео. Так, ранее адвокат обращался в Новосибирское областное клиническое бюро судебно-медицинской экспертизы, которое в ответном письме указало, что оно не проводит заочные экспертизы по определению возраста человека и не располагает сведениями о том, что в каких-то других госучреждениях они проводятся. Бюро подробно разъяснило, что для установления возраста необходимо провести осмотр и сделать рентгенограмму кисти для определения костного возраста.
Аналогичный вопрос защитник задавал и ФГБУ «Российский центр судебно-медицинской экспертизы» Министерства здравоохранения РФ. Учреждение подтвердило, что не проводит исследования по установлению возраста человека по фото и видеоизображению, поскольку отсутствуют необходимые для этого методики. Более того, как указано в ответе центра, его руководству не известно, может ли какая-то иная организация провести такую экспертизу.
Кроме того, защитник обратил внимание суда на то, что при расследовании уголовного дела против А. был нарушены порядки признания результатов ОРМ вещественными доказательствами и выемки системного блока, отсутствовали доказательства времени приобретения подсудимым порнографического видеоматериала, а понятой, участвовавший в выемке, являлся заинтересованным лицом и по адресу, указанному в протоколе, не проживал.
Районный суд пришел к выводу о том, что А. совершил три преступления: приобретение и хранение в целях распространения материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (п. «а» ч. 2 ст. 242.1 УК), то же деяние в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста (п. «а», «г» ч. 2 ст. 242.1 УК), а также незаконное распространение порнографии в Интернете по еще одному эпизоду (п. «б» ч. 3 ст. 242 УК). Суд приговорил мужчину к 1,5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Адвокат подал апелляционную жалобу в Новосибирский областной суд.
Апелляция согласилась с отсутствием умысла на распространение порнографии
Проанализировав материалы дела, судебная коллегия по уголовным делам областного суда пришла к выводу, что А. пользовался программой Peers как рядовой гражданин: иногда скачивал видео для личного просмотра и не собирался распространять полученные файлы.
Вторая инстанция учла, что осужденный при рассмотрении дела в первой инстанции говорил, что не планировал передавать кому-либо спорные видео. Мужчина не отрицал, что скачивал порнографию для себя, но настаивал на том, что был знаком с программой-файлообменником на уровне пользователя. По словам А., он загружал большое количество видео и далеко не все из них просматривал. Если вдруг обнаруживал материалы с несовершеннолетними, то всегда их удалял. Мужчина утверждал, что не знал о наличии у него тех видео, за которые был осужден. Как подчеркнул областной суд, сторона обвинения эти показания не опровергла.
Апелляционная инстанция посчитала, что из положенных в основу обвинительного приговора сведений следует только то, что на компьютере А. имелись видео порнографического содержания, в том числе и с изображениями несовершеннолетних. Эти файлы действительно могли скачивать другие пользователи программы, однако обвинение не предоставило никаких данных о том, что осужденный самостоятельно предпринимал какие-то действия по распространению этих материалов.
То обстоятельство, что А. знал о сохранении скачанных порнографических видео в программе, позволяющей другим пользователям скачивать эти файлы, само по себе не может свидетельствовать об умысле мужчины на их распространение, поскольку на момент приобретения (скачивания, копирования) им данных файлов они уже были распространены в Сети и находились в свободном доступе, подчеркнул Новосибирский областной суд.
Как указано в апелляционном приговоре, в соответствии со ст. 242 и 242.1 УК хранение материалов или предметов с порнографическими изображениями, в том числе несовершеннолетних, должно совершаться с целью их последующего распространения, публичной демонстрации или рекламирования. «Если указанные материалы приобретаются и хранятся для личного просмотра, то состав преступления отсутствует», – сделал вывод суд. Соответственно, такие преступления могут совершаться только с прямым умыслом, когда виновный осознает, что он распространяет порнографические материалы, в том числе с изображениями несовершеннолетних, и желает этого. Совершение указанных действий с косвенным умыслом, когда лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, не желает таких последствий, но сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично, не влечет уголовную ответственность по ст. 242, 242.1 УК РФ, подчеркнул суд.
Кроме того, коллегия заметила, что у А. не было объективной необходимости скачивать содержащиеся в материалах дела видео с целью их дальнейшего распространения, поскольку они уже находились в открытом доступе в Интернете. Указанное, по мнению областного суда, свидетельствует об обоснованности утверждения защитника об отсутствии у осужденного мотива на совершение инкриминируемых деяний и подтверждает нацеленность на скачивание видео для личного просмотра.
14 января 2020 г. Новосибирский областной суд отменил приговор нижестоящей инстанции и полностью оправдал А.
Защитник отметил недостатки апелляционного приговора
Андрей Власов рассказал «АГ», что впервые столкнулся с уголовными делами по ст. 242, 242.1 Уголовного кодекса в сентябре 2013 г. «Тогда в результате обжалования приговора мне удалось добиться переквалификации и освобождения обвиняемого из-под стражи. Эту информацию я разместил на своем сайте, и ко мне стали обращаться люди для организации защиты по аналогичным делам», – поделился адвокат.
По словам Андрея Власова, много лет он отслеживает практику применения ст. 242, 242.1 УК РФ, общается с коллегами, которые участвуют в защите по таким делам. Когда накопилось достаточно информации, адвокат опубликовал на своем сайте статью, посвященную особенностям защиты по делам о распространении порнографического материала в Сети. «Увидев ее, подсудимый А. обратился ко мне», – сообщил Андрей Власов.
Защитник рассказал, что при формировании позиции по делу ему помогла информация, опубликованная адвокатом АП г. Москвы Павлом Домкиным на своем сайте, статья адвоката АП Волгоградской области Дмитрия Нестеренко в «Адвокатской газете» и материалы сайта «АГ» по схожему делу, в котором принимал участие адвокат Московской окружной коллегии адвокатов Керим Бижев.
По мнению Андрея Власова, вынесению оправдательного приговора способствовало в том числе наличие релевантной «оправдательной» практики Верховного Суда и начало работы обособленной кассационной инстанции, что с учетом позиции ВС могло привести к оправдательному приговору на стадии кассационной инстанции.
«В ходе судебного разбирательства в апелляционной инстанции государственный обвинитель просил удовлетворить мою апелляционную жалобу частично и вернуть дело на новое рассмотрение, так как, по его мнению, приговор не содержал доказательств умысла осужденного на совершение преступлений. Фактически это можно считать заявлением об отсутствии состава преступлений, поэтому думаю, что сторона обвинения апелляционный приговор обжаловать не будет», – считает Андрей Власов.
Адвокат добавил, что апелляционным приговором удовлетворен частично. «С одной стороны, я рад, что мой подзащитный был оправдан и получил свободу. С другой, апелляционная инстанция закрыла глаза на существенные процессуальные нарушения, которые будут проявляться и дальше по другим аналогичным делам», – отметил Андрей Власов. Он пояснил, что областной суд проигнорировал доводы о нарушении порядка признания результатов ОРМ вещественными доказательствами: по данному делу таковым был признан только диск с видео, но не было «легализовано» ОРМ – наблюдение, в ходе которого этот диск был записан. «На диске, представленном в суд, отсутствовали скриншоты, которые были записаны в ходе ОРМ, из чего следовало, что диск не являлся оригиналом, на который были записаны результаты ОРМ», – добавил защитник.
Кроме того, подчеркнул адвокат, отсутствие методики проведения экспертиз для определения возраста лиц, изображенных на фото и видео, также осталось без внимания. «Все экспертизы, которые мне довелось встречать в Новосибирской области и Красноярском крае, не содержат исследований и каких-либо методик. Они выполняются псевдоэкспертами, с которыми у ГУ МВД региона имеются договоры на проведение таких экспертиз», – рассказал Андрей Власов.
Адвокат подчеркнул, что следствие использует подобные экспертизы с целью создания видимости доказательств. Если суды будут признавать их недопустимыми доказательствами, то фактически будет невозможно кого-то привлечь к уголовной ответственности по ст. 242.1 УК РФ, добавил он. Кроме того, апелляция не дала оценку тому, является ли пересылка порнографии через файлообменную сеть либо напрямую конкретному лицу преступлением, квалифицируемым по п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ и п. «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ «с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть “Интернет”».
Подводя итог сказанному, Андрей Власов отметил, что всегда рад поделиться с коллегами опытом практики по подобным делам.
