Поводом к написанию заметки послужил случай из моей практики, связанный с защитой доверителя от уголовного преследования.
В минувшем году ко мне за юридической помощью обратился руководитель государственного учреждения здравоохранения. По информации доверителя, оперативными сотрудниками МВД России проводилась проверка сообщения о возможном мошенничестве в возглавляемой им медорганизации. При этом в ходе оперативно-разыскного мероприятия (далее – ОРМ) «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в учреждении были изъяты медицинские документы нескольких тысяч пациентов. ОРМ проводилось на основании постановления руководителя территориального отдела МВД, и факт изъятия медицинских документов вызывал у доверителя обеспокоенность по поводу сохранения врачебной тайны.
Я помог доверителю составить жалобу в надзорный орган, в которой мы подняли вопрос о законности изъятия документов, содержащих врачебную тайну. Результатом рассмотрения жалобы стал возврат доверителю всех ранее изъятых полицейскими документов, однако в день возврата те же документы были изъяты повторно – на этот раз на основании постановления судьи городского суда о разрешении проведения гласного ОРМ «Обследование зданий, сооружений ˂...˃», затрагивающего конституционные права граждан на врачебную тайну.
Как следовало из хронологии событий, изъятие документов проводилось в рамках оперативно-разыскных полномочий сотрудников полиции, а не доследственной проверки или возбужденного уголовного дела.
Получив копию постановления судьи о разрешении ограничения конституционных прав неопределенного круга пациентов медорганизации, возглавляемой доверителем, я обратил внимание, что оно не имело мотивировки и по содержанию повторяло ранее вынесенное начальником ОМВД постановление о проведении гласного ОРМ – с той лишь разницей, что содержало сведения о судье.
Анализ постановления выявил его несоответствие критериям законности, обоснованности и мотивированности, что послужило поводом для обжалования в вышестоящий суд, так как установление факта незаконного изъятия медицинской документации вне доследственной проверки и возбужденного уголовного дела могло иметь серьезные последствия для доказывания в случае возбуждения уголовного дела в отношении доверителя.
Согласно п. 5 Постановления Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 г. № 12-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации “О статусе судей в Российской Федерации” и части 1 статьи 9 Федерального закона “Об оперативно-разыскной деятельности” в связи с жалобой гражданина И.В. Аносова», обязанность обосновывать перед судом необходимость ОРМ, влекущих ограничение прав, гарантированных ст. 23 и 25 Конституции РФ, возлагается Законом об оперативно-разыскной деятельности на органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность (далее – ОРД), которые, запрашивая разрешение на проведение ОРМ, должны опираться не только на предположения о наличии признаков противоправного деяния и о его субъектах, но и на конкретные фактические обстоятельства, подтверждающие обоснованность таких предположений.
Как указал Конституционный Суд в п. 6 Постановления от 9 июля 2011 г. № 12-П, поскольку рассмотрение судом вопроса о проведении ОРМ до начала производства по уголовному делу непосредственно связано с возможными ограничениями конституционных прав и представляет собой одну из форм предварительного судебного контроля, изменение его параметров должно осуществляться не произвольно, а с соблюдением общих принципов, регулирующих судебную деятельность, а также фундаментальных процессуальных гарантий прав лиц, в отношении которых намечается проведение ОРМ.
Опираясь на положения абз. 6 п. 2 Определения от 17 июля 2018 г. № 2028-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Воеводиной Ирины Олеговны и Попрыгаева Александра Владимировича на нарушение их конституционных прав статьей 9 Федерального закона “Об оперативно-разыскной деятельности” и частью третьей статьи 389 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», КС сформировал правовую позицию, согласно которой, исходя из специфики оперативно-разыскной деятельности и особенностей процедуры, в которой испрашивается судебное разрешение на ОРМ, порядок апелляционного обжалования, представляющего собой проверку не вступивших в законную силу судебных решений, не может распространяться на принятые в порядке предварительного судебного контроля за ОРД судебные решения, вступающие в силу немедленно. Это, однако, не означает отсутствие судебной защиты прав граждан, в отношении которых проводятся ОРМ на основании таких судебных решений. Учитывая, что общность публично-правовых отношений по поводу проверки информации о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении, которые подпадают под действие как УПК РФ, так и Закона об оперативно-разыскной деятельности, также по смыслу Постановления от 9 июля 2011 г. № 12-П предполагает общность процедур судебного контроля, законность и обоснованность судебных решений, санкционирующих проведение ОРМ, она может быть проверена в кассационном порядке (ч. 1 ст. 127, гл. 47.1 УПК).
Указанные правовые позиции были использованы при подаче кассационной жалобы на постановление судьи городского суда, разрешившее органу, осуществляющему ОРД, проведение гласного ОРМ, ограничивавшего конституционное право граждан на сохранение врачебной тайны.
При этом возникла новая проблема – невозможность получить в суде заверенную копию обжалуемого постановления, поскольку оно выносилось в порядке секретного делопроизводства. Проблему удалось решить путем направления в суд адвокатского запроса о выдаче указанной копии, на который последовал письменный отказ, приложенный мной к кассационной жалобе.
По итогам рассмотрения жалобы кассация не усмотрела нарушений в порядке удовлетворения первой инстанцией ходатайства начальника ОМВД о даче разрешения на проведение гласного ОРМ, ограничивавшего конституционные права граждан, затронув лишь вопрос о допустимости рассмотрения таких ходатайств судом. Доводы об отсутствии в обжалуемом постановлении мотивировки суд оставил без рассмотрения.
Материалы, собранные в рамках ОРД, привели к возбуждению уголовного дела в отношении доверителя, а последовавшие процессуальные действия со стороны следственных органов (задержание доверителя в порядке ст. 91 УПК, обращение в суд за избранием меры пресечения в виде содержания под стражей и последующее избрание домашнего ареста) давали основания полагать, что исходом уголовного преследования станет обвинительный приговор, законность которого будет подлежать оспариванию в установленном порядке.
На данном этапе обозначился правовой пробел, о котором указано в подзаголовке. Суть его в следующем: рассмотрению каким судом подлежит апелляционная жалоба на возможный будущий приговор и состоявшиеся по делу судебные акты – в частности, на постановление суда о даче разрешения на проведение гласного ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, – если данное постановление уже являлось предметом оценки суда кассационной инстанции?
В соответствии с ч. 3 ст. 389.2 УПК подобный судебный акт не подлежит отдельному апелляционному обжалованию в силу того, что он вступает в силу незамедлительно, обжалуется в кассационном порядке и, исходя из буквы закона, после кассационного обжалования может быть обжалован только в Верховный Суд РФ.
Получается, что суды апелляционной и кассационной инстанций в соответствии с принципом институциональности не вправе давать правовую оценку доводам о незаконности изъятия органом, осуществляющим ОРД, медицинской документации граждан до регистрации сообщения о преступлении и до факта возбуждения уголовного дела, – то есть доводам о недопустимости доказательств, полученных таким путем, содержащимся в апелляционной и (или) кассационной жалобе на приговор? Также препятствием к повторному кассационному обжалованию указанного постановления могут являться положения ст. 401.17 УПК о недопустимости внесения повторных кассационных жалоб.
Правовая неопределенность по данному вопросу препятствует реализации осужденным и его защитником конституционных прав на защиту и обжалование судебных актов, поскольку упоминание в апелляционной или кассационной жалобе на приговор доводов о недопустимости доказательств, полученных в ходе ОРД на основании постановления суда, которому дана оценка судом кассационной инстанции, с высокой степенью вероятности повлечет игнорирование данного довода апелляционной и кассационной инстанциями со ссылкой на данную ранее кассационным судом правовую оценку.
Теоретические рассуждения и прогноз развития событий в отношении доверителя привели к необходимости поиска вариантов устранения правового пробела. В частности, представляется целесообразным наделение Верховного Суда РФ правами суда апелляционной инстанции при оспаривании состоявшихся судебных актов (как в описанном случае) либо наделение судов апелляционных инстанций (что, думаю, более вероятно) правом рассмотрения жалоб участников судопроизводства на состоявшиеся постановления судов первой инстанции, которыми ограничиваются конституционные права граждан, с последующим исключением судов такого уровня из рассмотрения апелляционных жалоб на приговоры, содержащие доводы о недопустимости доказательств, полученных в результате незаконного и необоснованного ограничения конституционных прав граждан.
