×
Бижев Керим
Бижев Керим
Адвокат Московской окружной коллегии адвокатов

Уголовное преследование моего доверителя М. началось в связи с тем, что в марте 2015 г. посредством файлообменной программы «Shareaza» он скачал и сохранил на своем компьютере несколько видеозаписей, которые в последующем были признаны порнографическими материалами с участием несовершеннолетних. Так как программа предоставляла возможность раздачи файлов, в тот же день видеофайлы были скачаны сотрудниками полиции в ходе ОРМ.

Читайте также
Незаконно осужденный за распространение порно с несовершеннолетними требует от властей более 26 млн руб.
Защитник добился отмены приговора и прекращения уголовного дела, доказав, что его подзащитный не имел умысла на преступление, а распространение порнографии было обусловлено принципом работы файлообменной программы
30 Мая 2019 Новости

При проведении обыска выяснилось, что М. с 2007 г. по 2015 г. скачал и сохранил через программу «Shareaza» более 353 тыс. фото и видеозаписей, на которых были порнографические изображения несовершеннолетних, в том числе не достигших 14 лет. В результате ему было предъявлено обвинение в совершении двух преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 242.1 «Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних» УК РФ, а также в совершении трех, предусмотренных п. «г» ч. 2 этой же статьи.

К защите М. я подключился, когда у него уже провели обыск. При участии адвоката по назначению подзащитный был допрошен в качестве подозреваемого и, к моему сожалению, признал вину в совершении преступления.

Во время первой беседы я попытался выяснить у доверителя все обстоятельства дела, но ситуация осложнялась тем, что он фактически не шел на контакт. Поэтому «подтверждать» признание вины пришлось, перефразировав вопрос таким образом: есть ли у М. знакомые, которые тоже увлекались этой тематикой, и обменивался ли он с ними фотографиями лично или посредством Интернета? Подзащитный ответил, что таких знакомых и друзей у него нет и никакие файлы по данной тематике он никому не передавал. Тогда я спросил, почему же в таком случае он признал вину, на что М. ответил: «Я же не буду отрицать, что у меня всё это нашли».

Я понял, что мы говорим о разном. Как оказалось, представители следственных органов объяснили М., что хранение указанных файлов и есть преступление, в котором его обвиняют. Предыдущий защитник во время допроса, – полагаю, в силу незнания технических нюансов, – не стал опровергать данное убеждение, и подзащитный признал вину.

Для осуществления активной защиты информации было очень мало. При этом я учитывал, что если доверитель со мной не до конца откровенен, то мои действия могут нанести ему вред. Было понятно, что основными доказательствами по делу будут заключение эксперта, которое обязательно назначается в подобных случаях, а также показания подзащитного, которые он дал в присутствии адвоката по назначению на первом допросе.

В связи с этим для нейтрализации «признательных» показаний М. была выбрана линия защиты, не отрицающая предыдущее признание, но это было признание фактических действий, не образующих состава преступления. Показания подзащитного звучали таким образом, что он признает совершение преступления и считает себя виновным в том, что хранил спорные файлы на своем компьютере.

Конечно, я понимал, что следствие не прекратит данное дело, и оно уйдет в суд. Однако такая позиция доверителя внешне согласовывалась с его предыдущим признанием. Кроме того, формально «наличие признания» нивелировало возможность изменения меры пресечения на заключение под стражу, которым следователь постоянно оказывал давление на подзащитного.

Также было ясно, что если это распространение порнографии, то оно должно быть направлено неопределенному кругу лиц или какому-то конкретному лицу – то есть в конце цепочки должны находиться определенные люди.

Первые трудности возникли после ознакомления с заключением эксперта: на мой взгляд, оно было «притянуто» к ситуации. С одной стороны, эксперт не обнаружил пересылку файлов иным лицам. С другой, он утверждал, что с компьютера доверителя шла раздача спорных материалов через файлообменные программы. Самое плохое – после слова «раздача» в скобках было указано «распространение» как якобы пояснение данного термина.

В этот момент я задумался: идентичны ли понятия «раздача» и «распространение»?

Юридическое понятие «распространение» известно каждому адвокату и не вызывает сложностей.

А вот технический термин «раздача» был мне знаком поверхностно: я сталкивался с ним при установке на свой компьютер файлообменной программы «Торрент». Пришлось перечитать множество статей в Интернете, проконсультироваться со специалистами в данной области, затем заново установить у себя «Торрент» и таким образом на практике изучить принципы работы файлообменных программ, включая «Shareaza».

Оказалось, что значение протокола Р2Р, на котором базируются такие программы, расшифровывается как «от человека к человеку». Основные принципы действия файлообменников заключаются в следующем. Во-первых, чтобы принимать файлы, необходимо разрешить их скачивание у себя иным лицам. Во-вторых, программа принимает файлы не у одного лица, а у нескольких – по принципу: у кого скачивание идет легче. То же самое происходит при раздаче файлов – программа может скачать у пользователя первые 15 секунд файла, а потом «перейти» к другому пользователю и скачивать остаток у него. То есть приемом и скачиванием файлов полностью занимается файлообменная программа.

Отсюда напрашивался вывод: скачивание файлов у моего подзащитного иными лицами эксперты указали как «раздачу» файлов, в силу чего и появилось созвучное распространению толкование. Далее предстояло донести это до суда.

Каждому свидетелю были подготовлены вопросы, ответы на которые выхолащивали содержание обвинения. И такие ответы были получены. Судебный процесс проходил тяжело, поскольку никому не хотелось вникать в особенности технической терминологии.

Однако вопросы суда сводились лишь к тому, чтобы доказать идентичность вышеизложенных понятий и на основании этого вынести обвинительный приговор. Так, подзащитному – инвалиду III группы, страдающему заболеванием, препятствующим содержанию в местах лишения свободы, – было назначено наказание в виде 5 лет колонии общего режима, и он был взят под стражу в зале суда.

Апелляционная жалоба также была рассмотрена буквально в течение нескольких минут, а кассационная отклонена в короткие сроки.

В глубине души я понимал, что, для того чтобы разобраться в жалобе, судья должен иметь соответствующий уровень технической подготовки, поэтому шансы у меня небольшие. В связи с этим я обратился в Верховный Суд РФ.

В жалобе я указал, что по смыслу УК преступление, предусмотренное ст. 242.1, может быть совершено только с прямым умыслом, когда виновный осознает, что незаконно изготавливает, либо хранит, перемещает через государственную границу в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования материалы или предметы с порнографическими изображениями несовершеннолетних, либо распространяет, публично демонстрирует их и желает этого. Совершение указанных действий с косвенным умыслом не влечет уголовную ответственность по указанной статье Кодекса.

Жалобу в ВС я подавал, скорее, по принципу – всегда использовать все возможности для достижения цели и идти до конца, и поэтому был приятно удивлен постановлением судьи ВС, который полностью был согласен с моими доводами и рекомендовал президиуму Мосгорсуда пересмотреть дело.

Доводы защиты об отсутствии у доверителя прямого умысла на совершение преступления, а также совершение вмененных ему действий файлообменной программой нашли подтверждение при повторном рассмотрении уголовного дела, и, уголовное преследование моего доверителя было прекращено с правом на реабилитацию.

Согласно ст. 431 ГК «при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом».

Думается, что данное правило можно отнести и к содержанию процессуальных документов уголовного дела: постановлению о привлечении в качестве обвиняемого, заключению эксперта, протоколам допроса, обвинительному заключению и т.д. Именно детальное изучение формулировки обвинения, сопоставление значения слов и дальнейшая работа по опровержению доводов обвинения с учетом установленных различий внешне схожих, но по смыслу противоположных понятий – технического («раздача») и юридического («распространение») – позволили достичь положительного результата по делу.

Рассказать:
Другие мнения
Сустина Татьяна
Сустина Татьяна
Адвокат АП Московской области, руководитель семейной практики КА/5
Вытащить из «водоворота тирании»
Уголовное право и процесс
Как адвокат может помочь жертве домашнего насилия
16 Августа 2019
Тягай Екатерина
Тягай Екатерина
Партнер, руководитель практики «Особых поручений (Sensitive Matters)», КА «Pen & Paper», к.ю.н.
«В интересах ребенка»
Гражданское право и процесс
Лишение родительских прав за участие в акции протеста – опасная тенденция в формировании правоприменительной практики
14 Августа 2019
Макаров Сергей
Макаров Сергей
Адвокат АП Московской области, МКА «ГРАД», зам. зав. кафедрой адвокатуры МГЮА
Проблемы в общении между наследниками и наследодателем надо решать заранее
Гражданское право и процесс
Комментарий позиций ВС по делам о наследстве из Обзора № 2 за 2019 г.
12 Августа 2019
Смирнова Екатерина
Смирнова Екатерина
Заместитель председателя президиума МКА «РОСАР»

Пытка для подзащитного, испытание для адвоката
Уголовное право и процесс
Несмотря на подвижки, проблемы допуска защитников в СИЗО не теряют актуальности
06 Августа 2019
Фиш Наталья
Фиш Наталья
Руководитель судебной налоговой практики Московской коллегии адвокатов «ГРАД»
Допрос в налоговой
Налоговое право
Как правильно подготовиться
02 Августа 2019
Денисов Михаил
Денисов Михаил
Врач-судмедэксперт
Ситуация усугубляется
Уголовное право и процесс
Применительно к домашнему насилию важна работа с психологическим портретом подозреваемого
02 Августа 2019