×

Налоговый «отвод» адвокату!

Не секрет, что налоговые органы нередко проигрывают в судах предприятиям, в особенности при привлечении компаниями опытных адвокатов. В последнее время, похоже, налоговые органы решили сделать работу адвокатов с предприятиями если не невозможной, то крайне затруднительной.
Материал выпуска № 2 (43) 16-31 января 2009 года.

НАЛОГОВЫЙ «ОТВОД» АДВОКАТУ!

Не секрет, что налоговые органы нередко проигрывают в судах предприятиям, в особенности при привлечении компаниями опытных адвокатов. В последнее время, похоже, налоговые органы решили сделать работу адвокатов с предприятиями если не невозможной, то крайне затруднительной.

Мнение налоговых органов

Привлечение предприятием адвоката по различным категориям дел, а в особенности по спорам с налоговыми органами, грозит налоговой проверкой, которая выявляет так называемую «экономическую необоснованность» расходования средств на оплату адвокатских услуг, особенно когда в штате предприятия уже имеется свой юрист. На этом основании предприятию доначисляются значительные суммы налога на прибыль, а также штрафы и пени.

Не так давно с подобной проверкой после успешно проведенного дела пришла налоговая инспекция и к нашим клиентам – с единственной целью: не позволить одному из крупнейших оборонных предприятий области пользоваться услугами высококвалифицированных специалистов в области права.

К сожалению, в последние годы сформировалась довольно противоречивая и иногда весьма неблагоприятная для всего правового сообщества позиция Министерства финансов и Федеральной налоговой службы по проблеме отнесения к расходам (подп. 14 п. 1 ст. 264 НК РФ) в налоговом учете организаций затрат на привлечение адвокатов (например, письма Минфина России от 5 апреля 2007 г. № 03-03-06/1/222 , от 6 декабря 2006 г. № 03-03-04/2/257, от 31 мая 2004 г. № 04-02-05/3/42, письма ФНС России от 20 октября 2006 г. № 02-1-08/222, УФНС России по г. Москве от 7 декабря 2004 г. № 26-12/78777). Хотя подобные письма и не являются нормативными актами, в подавляющем большинстве случаев налоговые органы на местах руководствуются именно ими, не пытаясь толковать закон самостоятельно.

Судебная практика

Необходимо отметить, что Высший Арбитражный Суд такую позицию не приемлет. В постановлении Президиума ВАС РФ от 18 марта 2008 г. № 14616/07 недвусмысленно указано на то, что «Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности, эффективности».

Переломить сложившуюся в налоговых органах практику применения законодательства могла бы однозначная позиция, занятая арбитражными судами всех уровней, – как это уже не раз происходило при решении других вопросов. Однако судебная практика по вопросу налогообложения прибыли при привлечении сторонних юристов и адвокатов не отличается единообразием.

Ряд судов своими решениями удовлетворили требования предпринимателей, оспаривавших действия налоговых органов (постановления ФАС Уральского округа от 10 января 2008 г. № Ф09-10873/07-С2, ФАС Западно-Сибирского округа от 21 января 2008 г. № Ф04-231/2008, ФАС Московского округа от 20 апреля 2005 г. № КА-А40/2944-05, ФАС Поволжского округа от 27 апреля 2007 г. № А55-11750/06-3, ФАС Северо-западного округа от 23 июля 2007 г. № А05-11777/2006-36 и др.).

Одновременно те же суды принимают и противоположные по смыслу решения (например, постановления ФАС Поволжского округа от 13 сентября 2006 г. по делу № А12-31539/05-С42, ФАС Уральского округа от 14 августа 2007 г. № Ф09-6372/07-С3).

Упомянутое постановление ВАС РФ от 18 марта 2008 г. № 14616/07 дает определенную надежду на формирование непротиворечивой судебной практики по данной проблеме, однако вряд ли можно рассчитывать на то, что налоговые органы с необходимой оперативностью откажутся от своей ошибочной практики.

Позиция адвоката

Налоговые органы, безосновательно пытаясь оценить эффективность действий предприятия при привлечении адвокатов, делают упор на сравнение их со штатными юристами компании. Они полагают, что если функции штатного юриста и функции адвоката, прописанные в соглашении, формально совпадают, то это уже налоговое нарушение! Действительно, в чем же отличие штатного юриста от адвоката по соглашению и почему штатных юристов, даже выполняющих аналогичные функции, бывает недостаточно? Казалось бы, практически все практикующие юристы являются выпускниками юридических вузов и имеют схожее базовое образование и знания. Быть может, привлекая внешних юристов, предприятие на самом деле стремится не к должной защите своих прав, а к столь искушающей возможности насладиться «налоговой выгодой»?

Смею заверить, что это не так и вот почему.

Во-первых, сферы практической деятельности штатного юриста на предприятии и адвоката с широкой юридической практикой очень различны. Обычные обязанности штатного юриста по договорной, претензионно-исковой, кадровой работе, текущему налоговому планированию требуют совершенно иной квалификации, навыков, чем работа адвоката с широкой практикой в различных областях права, или, напротив, адвоката специализирующегося только в одном вопросе, но знающего конкретную проблему досконально.

При решении комплексных юридический проблем, участии в сложнейших судебных процессах обойтись услугами штатного юриста, имеющего, возможно, большой, но неизбежно ограниченный его профессиональными интересами опыт, бывает невозможно. Не говоря уже о том, что найти специалиста сразу во всех отраслях права невозможно, и, если решается комплексная юридическая проблема, требуется целая команда специалистов в различных отраслях, а такие команды, как правило, формируются именно в адвокатских образованиях.

Естественно оплата деятельности штатного юриста в силу разницы в характере деятельности не может быть приравнена к гонорарам адвоката. Сказанное означает, что в качестве штатного юриста встретить, например, профессора, доктора юридических наук или уникального узкого специалиста вряд ли возможно, даже если компания достаточно состоятельна, чтобы себе это позволить.

Во-вторых, немаловажным с точки зрения защиты бизнеса является установленный Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» режим адвокатской тайны. Адвоката, в отличие от простого юриста, невозможно допросить по поводу информации, сообщенной ему доверителем. Следовательно, в ряде случаев привлечение адвоката является единственным способом получения квалифицированной юридической помощи, особенно в условиях административного давления на бизнес. Если налоговые органы полагают себя вправе оценивать экономическую эффективность компании, то каким образом может быть оценена подобная мотивация ее руководства?

В-третьих, юридическая ситуация бывает настолько сложна, что интересы директора предприятия могут противоречить интересам самого предприятия или его акционеров. В этом случае у штатного юриста, который является зависимым от руководства лицом, возникает конфликт интересов, который не позволит ему эффективно защищать интересы представляемых им лиц. В такой ситуации без помощи наемных юристов также не обойтись.

Причин для привлечения адвокатов по соглашению могут быть тысячи, даже не связанных с различием в опыте и профессионализме штатного юриста и адвоката, – в конце концов штатный юрист в силу большой занятости может просто не иметь времени и возможности заниматься разовыми судебными процессами, требующими отсутствия на рабочем месте в течение неопределенного периода времени.
Наконец, я хотел бы посмотреть на реакцию налогового инспектора, которому запретили обращаться к высококвалифицированным и уникальным специалистам в области, например, медицины только на том основании, что врачи соответствующего профиля есть и в соседней районной поликлинике.

Юридическая деятельность технически зачастую сводится к ряду однотипных, предусмотренных законом процедур. Само процессуальное законодательство часто не предоставляет возможности записать в должностную инструкцию штатного юриста одни обязанности, а с адвокатом оговорить совершенно иные.

Полагаем, что предприятия имеют право, исходя из собственных, разумно понимаемых интересов, самостоятельно определять случаи, когда привлечение сторонних юристов является целесообразным. Какая-либо дискриминация таких предприятий должна быть полностью исключена из практики.

Сегодня необходимо, чтобы руководство Федеральной палаты адвокатов поставило перед руководством Министерства финансов РФ и Федеральной налоговой службы вопрос об издании совершенно однозначных разъяснений для налоговых служб всех уровней о недопустимости каких-либо форм ущемления адвокатов и их клиентов со стороны налоговых органов и о прекращении практики оценки целесообразности привлечения адвоката предприятием для защиты своих интересов, как нарушающей ст. 48 Конституции РФ, налоговое законодательство и законодательство об адвокатуре.

Владимир ВИННИЦКИЙ,
председатель президиума
Свердловской областной экономической коллегии адвокатов

"АГ" № 2, 2009