Не думай о доходах, адвокат!

ЗАПРЕТНЫЙ ПЛОД?

Согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатская деятельность не является предпринимательской. Однако эта норма не носит запретительного характера. Иное ее толкование привело бы к неоправданному ограничению конституционного права адвоката свободно использовать свои способности и имущество.

Решением от 31 января 2008 г. № 08-01-145/СП Совет Палаты адвокатов Самарской области отказал территориальному органу Росрегистрации в удовлетворении представления о прекращении статуса адвоката Б., зарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица.

Совет ПАСО пришел к следующим выводам: в действиях адвоката Б. отсутствовал признак непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг, т.е. п. 3 ст. 9 КПЭА нарушен не был; факт регистрации в качестве предпринимателя без образования юридического лица не может служить основанием для преследования адвоката в дисциплинарном порядке, если тот не нарушил требований КПЭА.

Департамент правового регулирования и контроля в сфере правовой помощи Министерства юстиции РФ, ссылаясь на изложенное в письме в адрес Росрегистрации от 29 января 2007 г. № 41-01/07 мнение ФПА РФ о том, что в силу требований п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокатская и предпринимательская деятельность несовместимы, предложил Федеральной палате адвокатов с учетом ее полномочий рассмотреть эту ситуацию и принять возможные меры.

Приводим ответ ФПА РФ Департаменту правового регулирования и контроля в сфере правовой помощи Министерства юстиции РФ (письмо от 8 августа 2008 г. № 406-08/08).

И. о. директора Департамента правового регулирования и контроля в сфере правовой помощи Министерства юстиции Российской Федерации О.В. Сарайкиной Уважаемая Оксана Викторовна! Ваше письмо с просьбой рассмотреть вопрос о правомерности отказа органами Адвокатской палаты Самарской области в удовлетворении представления о прекращении статуса адвоката Б. рассмотрено. Изучив приложенное к письму решение совета палаты, считаем, что оснований для реагирования в адрес палаты не имеется, так как принятое решение соответствует законодательству Российской Федерации. Как усматривается из представленных материалов, адвокат Б. зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица с целью совершения действий, связанных с заключением договора о сотрудничестве с учебным заведением, передачей ему в пользование принадлежащего ей на праве собственности недвижимого имущества и выполнения требований налогового законодательства об уплате налога с полученного дохода. В п. 2 ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установлено, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это законоположение не носит запретительного характера и не может рассматриваться в качестве основания для неоправданного ограничения конституционного права адвоката как гражданина РФ на свободное использование своих способностей и имущества для не запрещенной законом экономической деятельности. Оно лишь отражает то обстоятельство, что адвокатская деятельность носит публично-правовой характер и не преследует цели извлечения прибыли, а также является основанием для установления правоотношений между адвокатом и государством в сфере налогообложения. Существуют разные виды оплачиваемой деятельности, совместимые с адвокатской деятельностью, например, членство в третейских судах, в том числе международных, участие в советах директоров компаний, исполнение функций патентного поверенного или арбитражного управляющего, которые требуют профессиональных юридических знаний, а потому традиционно выполняются в развитых правовых государствах адвокатами. Кстати, п. 3 ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» деятельность патентного поверенного относит к адвокатской деятельности, если в качестве патентного поверенного выступает адвокат. В то же время должностные лица и служащие, состоящие на государственной службе, которым в соответствии с законодательством Российской Федерации запрещено заниматься предпринимательской деятельностью, не могут быть аттестованы и зарегистрированы в качестве патентных поверенных, так как осуществление этой деятельности требует регистрации в качестве предпринимателя (п. 3 и 4 Положения о патентных поверенных, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. № 122). Закон содержит запрет адвокату только на вступление в трудовые отношения в качестве работника по найму, так как это может поставить его в зависимость от работодателя и помешать осуществлению профессиональной деятельности. Что же касается Вашей ссылки на позицию Федеральной палаты адвокатов, изложенную в письме от 29 января 2007 г. № 2007 г., о несовместимости адвокатской деятельности и работы адвоката в качестве предпринимателя, то она остается неизменной и закреплена в Кодексе профессиональной этики адвоката (п. 3 ст. 9). Эта норма запрещает адвокату заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг. Такой вид предпринимательской деятельности адвоката недопустим и адвокатским сообществом не признается, поскольку может помешать осуществлению адвокатом своих профессиональных обязанностей и нанести ущерб интересам доверителя. Как установлено советом Палаты адвокатов Самарской области, регистрация адвоката Б. в качестве индивидуального предпринимателя с целью реализации своих имущественных прав, гарантированных Конституцией РФ, не отразилась на ее профессиональной деятельности, не причинила ущерба доверителям, а потому не может влечь применения к адвокату мер дисциплинарного воздействия. С уважением Вице-президент Ю.С. Пилипенко

Эта история уже обсуждалась на страницах «АГ» (см.: «Обвиняется в предпринимательстве» в № 5 (022), «Категорический запрет неприемлем», «О предпринимательской и иной неадвокатской деятельности» в № 6 (023)). Поводом для дискуссии послужило письмо Министерства финансов РФ от 25 января 2008 г. № 03-11-04/2/12, в котором отказ адвокатам-кабинетчикам в применении упрощенной системы налогообложения был мотивирован тем, что гражданин, имеющий статус адвоката, не может одновременно быть индивидуальным предпринимателем. Такой вывод Минфин России сделал с учетом заключения Минюста России.

При ближайшем рассмотрении проблемы и тщательном анализе законодательства по этому вопросу возникали сомнения в правильности категоричных суждений столь высоких инстанций.
В пользу таких сомнений говорит и дисциплинарная практика органов адвокатских палат, которые в ряде случаев не признавали регистрацию адвоката в качестве индивидуального предпринимателя основанием для прекращения его статуса.

В основу позиции ФПА РФ, изложенной в письме от 8 августа 2008 г. № 406-08/08, положены следующие принципы, которые закреплены в Конституции РФ и действующем законодательстве.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» определил, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов. Получение квалифицированной юридической помощи каждым гарантировано в ст. 48 Конституции РФ. Отсюда можно сделать вывод о том, что адвокат вправе оказывать квалифицированную юридическую помощь в любых сферах правоотношений, где требуются специальные познания в области юриспруденции, независимо от того, отнесена эта сфера законом к предпринимательской деятельности или нет.

В письме на имя директора Департамента правового регулирования и контроля в сфере правовой помощи Министерства юстиции РФ О.В. Сарайкиной приведен пример относительно возможности осуществления адвокатом деятельности патентного поверенного, которая отнесена к предпринимательской для должностных лиц и государственных служащих.

Этот пример дает основание сделать вывод о том, что оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи даже в сфере предпринимательской деятельности законом отнесено к адвокатской деятельности и в этом случае она не является предпринимательской. Следовательно, законодатель не исключил возможности применения адвокатом своих профессиональных знаний и навыков в предпринимательской деятельности, но, учитывая публично-правовой характер адвокатской профессии, указал, что и в этом случае адвокатская деятельность продолжает оставаться непредпринимательской. В указанном случае непредпринимательский характер деятельность определяется не характером правоотношений в той или иной сфере деятельности, а субъектом, осуществляющим эту деятельность в данной сфере правоотношений. Если физическое лицо, не являющееся адвокатом, зарегистрировано в качестве патентного поверенного, то осуществляемая им деятельность в этой сфере является предпринимательской. Но если в качестве патентного поверенного регистрируется адвокат, то осуществляемая им адвокатская деятельность предпринимательской не является.

С чем связана такая замысловатая законодательная конструкция? Вывод напрашивается один. Она отражает то обстоятельство, что публично-правовая деятельность адвоката не преследует цели извлечения прибыли и между государством и адвокатом должны быть особые налоговые правоотношения, отличные от правоотношений с предпринимателем. Поэтому, учитывая, что квалифицированная юридическая помощь может быть востребована и в сфере предпринимательской деятельности, а по закону ее могут оказывать только адвокаты, такой подход позволяет сохранить для адвоката единообразные налоговые отношения с государством независимо от того, в какой сфере он осуществляет адвокатскую деятельность.

Кроме того, законодатель не считает, что осуществление адвокатом своей деятельности в предпринимательской сфере является запретным плодом. Законодательство об адвокатской деятельности не содержит для адвоката запрет на участие в предпринимательской деятельности. Адвокат не вправе вступать лишь в трудовые отношения в качестве работника по трудовому договору, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности.

По этой причине ссылку в законе на то, что адвокатская деятельность не является предпринимательской, нельзя рассматривать с той точки зрения, что она носит для адвоката запретительный характер. Она не может рассматриваться в качестве основания для неоправданного ограничения конституционного права адвоката как гражданина РФ на свободное использование своих способностей и имущества для не запрещенной законом экономической деятельности. Если эта деятельность не связана с оказанием квалифицированной юридической помощи, адвокат, как любое физическое лицо, извлекающее из своей деятельности прибыль, должен строить налоговые отношения с государством как обычный индивидуальный предприниматель, зарегистрировавшись в качестве такового.

Адвокат относится к категории самозанятых работников и волен сам определять характер своего труда. Но поскольку он имеет статус адвоката и на него возложены определенные обязанности, адвокатская деятельность всегда должна быть для него приоритетной. Если адвокат в ущерб своей профессиональной деятельности будет заниматься предпринимательской деятельностью и причинит ущерб интересам доверителей, органы адвокатской палаты могут привлечь его к дисциплинарной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей, вплоть до лишения статуса адвоката.

Чтобы оградить адвокатов от подобного увлечения предпринимательской деятельностью, Кодекс профессиональной этики адвоката (п. 3 ст. 9) содержит определенные ограничения, которые запрещают адвокату заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг.

"АГ" № 18, 2008