С интересом прочел в «АГ» статью коллектива авторов на тему «Признание проведенных адвокатами опросов доказательствами в арбитражном и уголовном процессах».
Поднятая авторами проблематика, связанная с доказательственным значением сведений, полученных адвокатами при проведении опросов, весьма актуальна. Право адвоката опрашивать (с их согласия) лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), является одним из важнейших правомочий адвоката. Он может использовать его в доказывании как по уголовным, так и по арбитражным делам. Однако в силу ряда причин, – в частности, отсутствие нормативной регламентации порядка проведения опроса и фиксации полученных в ходе его проведения сведений, – результаты опросов зачастую не рассматриваются судами как самостоятельный вид доказательства.
В уголовном процессе опрос адвокатом лица, обладающего сведениями, имеющими значение для дела, очевидно, осуществляется в рамках реализации общего права адвоката участвовать в сборе доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а в объем этого правомочия включается как раз право защитника проводить опросы лиц с их согласия. В условиях ограниченного арсенала правовых возможностей адвоката, выступающего в качестве защитника, по сравнению с процессуальными возможностями стороны обвинения возникающие в судебной практике препятствия в использовании в рамках доказывания сведений, полученных в ходе адвокатских опросов, могут нарушать принцип состязательности.
В настоящее время опрос адвокатом лиц, располагающих значимыми для дела сведениями, является разумным средством сбора и формирования доказательственной базы, но сам опрос (точнее средство фиксации полученных сведений) не имеет статуса самостоятельного доказательства. Это приводит к необходимости использования следующей тактики: адвокат, выступающий в качестве защитника, проводит опрос, фиксирует полученные сведения, затем заявляет перед органами дознания (следствия) ходатайство о допросе лица, опрошенного ранее, а средство фиксации опроса (протокол, акт опроса) прикладывает к данному ходатайству.
Особо отмечу, что с точки зрения тактики судебной защиты фиксацию результатов опроса рекомендуется осуществлять с участием нотариуса в целях исключения возможных подозрений в давлении или ином неправомерном воздействии на опрашиваемое лицо.
Меры, предлагаемые адвокатским сообществом, – в частности, законодательная регламентация порядка проведения опроса и фиксации полученных сведений, – безусловно, повысят «доказательственный вес» указанных сведений, но без внесения соответствующих изменений в УПК не повлекут за собой появление нового вида доказательств в уголовном процессе.
Проблема доказательственного значения результатов адвокатских опросов для арбитражного процесса не столь значима, как для уголовного. Экономический характер дел, рассматриваемых арбитражными судами, априори предполагает более широкое использование в качестве источников доказательств письменных сведений и, наоборот, значительно меньшее – показаний свидетелей. Однако в некоторых ситуациях установление какого-либо факта может быть невозможно или затруднительно (например, вследствие уничтожения документов), и фиксация их содержания возможна с помощью процедуры опроса определенных лиц. В таких случаях представляется эффективным ходатайствовать о допросе таких лиц в суде как свидетелей, что повысит доказательственное значение и надежность полученной информации и будет отвечать принципам судебного процесса – в частности, состязательности и равноправию сторон.
Перечень доказательств в арбитражном процессе не является исчерпывающим (ч. 2 ст. 64 АПК), что, впрочем, не повышает шансы на то, что результаты адвокатских опросов будут приобщены судом к материалам дела в качестве доказательств. Как показывает практика, арбитражные суды крайне настороженно относятся к не поименованным в ч. 2 ст. 64 Кодекса доказательствам, а в части опросов исходят из того, что опрошенные лица не могут быть предупреждены о даче заведомо ложных показаний, – следовательно, не понесут ответственность за сообщение адвокату недостоверных сведений при проведении опроса. Это может приводить к отказу в приобщении и исследовании результатов опросов как самостоятельных доказательств.
В связи с этим полагаю, что предлагаемая законодательная унификация порядка проведения опроса и фиксации полученных сведений сама по себе не приведет к безоговорочному признанию арбитражными судами результатов опросов как самостоятельного вида доказательств.
Принимая во внимание сущность процесса как формы правоотношений, в рамках которых возможность осуществления процессуальных действий и условия их совершения заранее предопределены положениями арбитражного процессуального законодательства (речь идет о процессуальной форме), считаю целесообразным рассмотрение вопроса о возможности прямого упоминания в АПК результатов адвокатского опроса в качестве самостоятельного доказательства в арбитражном процессе. Предполагаемая законодательная унификация процедуры проведения опроса будет дополнительным аргументом в пользу данной инициативы.
