Признание проведенных адвокатами опросов доказательствами в арбитражном и уголовном процессах

Как показывает практика, позиции судов в арбитражном и уголовном процессах о допустимости принятия судами материалов адвокатского опроса в качестве доказательства противоречивы. Авторами данного материала будут рассмотрены вопросы правового регулирования адвокатского опроса и требования к доказательствам в арбитражном и уголовном процессах, проведен анализ судебной практики и поддержано предложение о необходимости унифицированной формы адвокатского опроса.

Правовое регулирование адвокатских опросов

Адвокаты наделены правом опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по сопровождаемому ими спору. Несмотря на потенциальную эффективность таких опросов, в практике сопровождения арбитражных и уголовных дел использование материалов адвокатских опросов встречается редко.

Конституционный Суд РФ в 2006 г. применительно к уголовному процессу отметил, что¹:

• порядок сбора защитником доказательств, в том числе путем опроса лица с его согласия, специально не регламентируется, в отличие от адвокатского запроса, к которому Минюстом России утверждены единые требования²;
• отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела;
• сведения, собранные защитником, могут стать доказательством после того, как будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму.

Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В продолжение закрепления указанного конституционного положения законодательно закреплен принцип состязательности сторон в уголовном процессе (ч. 1 ст. 15 УПК РФ). Равенству сторон в уголовном судопроизводстве посвящена ст. 244 УПК, регламентирующая, однако, только порядок заявления отводов и ходатайств, представления доказательств, участия в их исследовании, выступления в судебных прениях, представления суду письменных формулировок по вопросам, указанным в п. 1–6 ч. 1 ст. 299 УПК, а также рассмотрения иных вопросов, возникающих в ходе разбирательства.

На практике адвокаты, осуществляющие защиту по уголовным делам, нередко сталкиваются с тем, что гарантированный Конституцией и уголовно-процессуальным законом принцип состязательности и равноправия сторон на досудебной стадии реализуется не в полной мере: вопреки законодательно закрепленному праву адвоката участвовать в сборе доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК), следствие неохотно приобщает к материалам дела сведения, полученные стороной защиты.

Напомним, что в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, а также истребования справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Аналогичные права предоставлены адвокату подп. 1–3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре.

Статьи 8 и 9 АПК РФ также посвящены принципам равенства и состязательности в арбитражном судопроизводстве. Они закрепляют равенство прав на представление доказательств и гарантируют право представлять доказательства арбитражному суду. Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и по общему правилу снятие с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств. Приведенное правило содержит и ст. 65 АПК, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Столкнувшись с необходимостью проведения опроса лиц при сопровождении коммерческих и уголовных споров, мы выявили ряд потенциальных проблем, ограничивающих применение адвокатских опросов на практике, а именно:

• отсутствие стандартизированной (рекомендательной) формы адвокатского опроса, в отличие от формы адвокатского запроса;
• противоречивость судебной практики арбитражных судов и судов общей юрисдикции по принятию адвокатских опросов;
• отсутствие закрепленной в уголовно-процессуальном законе процедуры сбора адвокатами сведений, имеющих значение для уголовного дела, и дальнейшего их приобщения в качестве доказательств стороной обвинения;
• отсутствие закрепленной в уголовно-процессуальном законе императивной нормы, обязывающей следствие приобщать к материалам дела результат адвокатского расследования. Несмотря на то что в соответствии с ч. 2.2 ст. 159 УПК адвокатам не может быть отказано в приобщении к материалам дела доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для дела и подтверждаются этими доказательствами, на практике данная норма не всегда работает именно так, как задумывал законодатель. Дело в том, что, согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК, следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, а значит, именно он определяет, содержат ли доказательства, приобщаемые к материалам дела стороной защиты, обстоятельства, которые действительно входят в предмет доказывания.

Правовая лакуна в части опросов, произведенных адвокатами, требует должного анализа, а по его итогам – инициативных действий со стороны адвокатского сообщества, которые позволят стандартизировать и усилить дополнительный инструмент доказывания в процессе. Надеемся, данная публикация будет полезна при исследовании проблем, касающихся адвокатского опроса.

Место адвокатских опросов среди иных средств доказывания

Доказывание является содержательной составляющей деятельности юриста в судебном процессе. При этом суд получает знания о явлениях действительности опосредованно – с помощью доказательств, несущих информацию о фактах, которые имеют значение для дела.

Согласно ч. 1 ст. 74 УПК доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. При этом норма п. 6 ч. 2 указанной статьи называет в качестве одного из видов доказательств иные документы, которые могут представлять (в виде которых в уголовном процессе в качестве доказательства может быть представлен) протокол адвокатского опроса лица с его согласия.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие (отсутствие) обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора.

В то же время доказательства представляют собой не только сведения о фактах: они выступают в единстве со средствами доказывания – то есть формой, в которой могут быть получены такие сведения. Так, согласно ч. 2 ст. 64 АПК в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Из приведенной нормы видно, что информация, полученная адвокатом в порядке подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, не может быть в полной мере отнесена к какому-либо конкретно поименованному в законе средству доказывания.

В то же время буквальное толкование арбитражного процессуального законодательства говорит о закрепленном в нем numerus apertus (открытый перечень) средств доказывания путем указания на допустимость «иных документов и материалов» (ч. 2 ст. 64, ст. 89 АПК). Однако правовая природа и содержание «иных документов и материалов» являются предметом дискуссий.

В силу ч. 3 ст. 64 АПК не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Кроме того, ст. 68 Кодекса установлено, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут обосновываться в арбитражном суде иными доказательствами.

Отсутствие ясности относительно порядка получения и предоставления «иных» доказательств актуализирует вопрос регламентации формы, в которую могут быть облечены сведения, полученные адвокатом в ходе опроса, а также их доказательственного значения при рассмотрении конкретного спора.

Очевидно, что способом получения доказательства в данном случае может выступать сам опрос, производимый адвокатом, а средством фиксации информации – протокол или акт опроса. Более детальных аспектов процедуры получения адвокатского опроса из закона выделить не удается.

Отметим, что сложные отношения арбитражных судов со свидетелями и их недоверие к свидетельским показаниям в полной мере могут быть распространены на опросы, которые проводят адвокаты. В отличие от показаний свидетеля в судебном заседании, при проведении адвокатского опроса невозможно указание на то, что опрашиваемое лицо было предупреждено об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний – таких полномочий адвокату законом не предоставлено. И вероятность того, что суд посчитает какие-либо обстоятельства установленными только на основании опроса, произведенного адвокатом, невелика – данный инструмент, полагаем, позволил бы «склонить чашу весов» в пользу одной из сторон – например, когда по делу применяется стандарт доказывания «баланс вероятностей».

Напротив, информация, полученная адвокатом в ходе опроса, при проверке ее достоверности (ч. 3 ст. 71 АПК) может быть отвергнута судом, если она противоречит иным доказательствам, имеющимся в деле.

Учитывая, что зачастую следствие искусственно создает препятствия для приобщения подобных опросов в качестве доказательств по уголовному делу (несмотря на возможность приобщения в качестве иных документов – вида доказательств, предусмотренного п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК), сторона защиты может ходатайствовать о допросе лица в связи с тем, что оно обладает сведениями, имеющими значение для дела. В данном случае адвокатский опрос может стать своеобразным «козырем в рукаве», который усилит ходатайство, развеяв сомнения следователя в том, что показания данного лица действительно способствуют всестороннему расследованию дела

Более того, Конституционный Суд РФ в Определении от 4 апреля 2006 г. № 100-О утвердил позицию, согласно которой «…полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела».

Если следователем будет отказано в удовлетворении ходатайства о допросе интересующего сторону защиты свидетеля, адвокат вправе обжаловать такое решение следователя руководителю следственного органа (в порядке ст. 124 УПК) или в суд (в порядке ст. 125 УПК). Как показывает анализ судебной практики, подобные действия могут увенчаться успехом.

Если допрос лица не будет произведен в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, адвокату следует заявить ходатайство о приобщении к материалам дела оформленного в соответствии с рекомендациями Федеральной палаты адвокатов РФ и адвокатских палат субъекта Федерации опроса лица с его согласия, дополнительно ходатайствуя о допросе данного лица как свидетеля. При этом именно защитнику надлежит обеспечить явку лица в судебное заседание – ведь, как показывает практика, опросы лиц с их согласия, произведенные адвокатами, не приобщаются к материалам дела в качестве доказательств, если суд не имеет возможности заслушать показания свидетеля и оценить их с точки зрения допустимости, относимости и достоверности.

Задокументированный опрос лица с его согласия также может помочь адвокату не попасть в «жернова» порочной практики, при которой следователю становится известно, что адвокат каким-либо образом взаимодействовал со свидетелем (за исключением действий, охватываемых ст. 309 УК РФ), после чего следователь вызывает адвоката на допрос в качестве свидетеля, а далее – на основании п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК – заявляет ему отвод. Несмотря на законодательный запрет таких действий (ст. 56 УПК, п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре и п. 6 ст. 6 КПЭА), а также разъяснения Конституционного Суда³, недобросовестные следователи нередко используют формальные допросы защитников с целью их дальнейшего отвода и выдворения из процесса.

Наконец, оформленный в виде протокола с подписью лица, удостоверенной нотариусом, опрос лица с его согласия избавит адвоката от необходимости доказывать отсутствие с его стороны давления на свидетеля и от подозрения в совершении преступления по ст. 309 УК (подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу).

Таким образом, в уголовном процессе опрос адвокатом лица с его согласия не является широко распространенным в качестве доказательства по уголовному делу. Тем не менее это важный инструмент в работе защитника.

Полагаем, что в отсутствие законодательного регулирования адвокатских опросов у адвокатов не будет возможности использовать в полном объеме предусмотренный Законом об адвокатуре инструментарий для сбора доказательств. Это приводит к умалению самостоятельного сбора доказательств адвокатом при оказании квалифицированной юридической помощи.

Корпоративное регулирование отдельных аспектов адвокатского опроса и фиксации его результатов

Принятые к настоящему времени корпоративные акты в основном касаются общих вопросов формы или содержания опроса, проводимого адвокатом. Например, Методические рекомендации ФПА по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 3 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, содержат следующие пояснения.

Во-первых, опрос производится только с согласия лица, которого возникла необходимость опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце.

Во-вторых, ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, назвав его, например, «Протокол опроса лица с его согласия».

В-третьих, акт должен содержать следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос (с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, членом которых является этот адвокат), его номер в реестре; ФИО, дату и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к сторонам; отметка о согласии на проведение опроса.

Например, на сайте АП Новосибирской области размещен образец протокола опроса. В данной форме Совет палаты рекомендует указывать дату и место проведения опроса, сведения об адвокате; данные опрашиваемого лица, подтвержденные его подписью, ознакомление с основными нормами, регулирующими опрос и согласие на его проведение, после которых следует изложение ответов по существу поставленных вопросов.

В то же время Разъяснения № 1 Совета АП г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката касаются доказательственного значения адвокатского опроса: «Путем опроса адвокат выявляет лиц, владеющих информацией об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовным, гражданским и административным делам, чьи показания могут содействовать защите или представительству. С согласия лица адвокат может получить объяснения в письменной форме либо составить протокол опроса. При этом следует учитывать, что опрос еще не создает доказательства по делу, поскольку собранные адвокатом сведения не обладают требуемой законом процессуальной формой. Для этого необходим допрос лица, который дознаватель, следователь или суд проводят по ходатайству адвоката. Опрашивать лиц, уже допрошенных в качестве свидетелей, адвокат не вправе. Они являются участниками судопроизводства, и адвокат должен получать от них интересующие его сведения при проведении следственных действий».

В связи с этим представляется уместным привести ссылку на позицию Генри Резника по делу в отношении адвоката Александра Лебедева. Так, Генри Резник исходил из того, что адвокат никакие доказательства в процессуальном смысле не собирает. Как пояснял Генри Резник, в процессуальном смысле доказательства собирают и формируют только лица, ответственные за проведение процесса в конкретных стадиях судопроизводства, – дознаватель, следователь, прокурор и судья. Применительно к другим участникам процесса, включая адвоката-защитника, этот термин употребляется чисто технически, поскольку иначе в УПК пришлось бы писать каждый раз целые фразы о документах и сведениях, которые могут иметь доказательное значение.

Однако, как покажет дальнейший анализ, не все суды и члены адвокатского сообщества придерживаются единой позиции по данному вопросу.

Дискуссия

В 2018 г. в ФПА поступило обращение адвоката АП Курской области Владимира Иванова, в котором тот обратил внимание на противоречивую судебную практику по вопросу о признании адвокатского опроса в качестве доказательстве в суде. В частности, в делах № А63-11601/2014, А40-204055/2016 и А55-21930/2016 опросы были приняты судами в качестве доказательств, а в деле № А66-5368/2017 – не были признаны допустимыми доказательствами при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в АПК такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля. В ФПА посчитали необходимым провести дискуссию по данному вопросу на сайте «АГ».

Так, по мнению вице-президента ФПА, члена Совета ФПА, советника ФПА Елены Авакян, протокол адвокатского опроса не является доказательством – он должен быть средством обеспечения явки свидетеля в суд и в этом смысле приниматься судом.

Советник ФПА Сергей Бородин назвал опрос адвокатом определенных лиц разумным средством для сбора и формирования доказательственной базы, при этом доказательством в уголовном или гражданском деле он может стать лишь после вынесения судом или следователем постановления о приобщении его в качестве доказательства – письменного документа.

Некоторые другие участники дискуссии не разделили точку зрения о том, что протокол адвокатского опроса не является доказательством.

Так, принявший участие в обсуждении советник ФПА РФ Сергей Макаров обратил внимание, что протокол опроса – одна из форм реализации статусного права адвоката на опрос лиц с их согласия, но порядок осуществления этого статусного права законодательством не определен: «В частности, никак не регламентирован порядок составления и оформления протоколов опроса (что, безусловно, подрывает легитимность его представления в уполномоченные государственные органы). В связи с подобной неурегулированностью данный документ изначально является уязвимым и может быть поставлен государственными органами, в которые он представляется, под сомнение, поскольку составляется самим адвокатом».

В декабре 2019 г., выступая на конференции «Адвокатура. Государство. Общество», Сергей Макаров предложил создать алгоритм реализации адвокатами статусного права на опрос лиц с их согласия и разработать формуляры, в которых могут быть зафиксированы результаты опроса.

Тема адвокатского опроса обсуждалась и в периодическом издании «АГ». Были проанализированы вопросы процедуры получения адвокатом информации путем опроса, необходимости унификации формы бланка⁴. Участники дискуссии поддержали предложение Сергея Макарова о необходимости унификации процедуры и формы опроса адвокатом лиц с их согласия. В № 14 «АГ» за 2022 г. также опубликована статья Никиты Трубецкого «Дисциплинарная практика при реализации адвокатом права на опрос лица с его согласия», где автор также высказывается в поддержку данного предложения.