В ноябре в «АГ» была опубликована статья коллектива авторов на тему «Признание проведенных адвокатами опросов доказательствами в арбитражном и уголовном процессах».
В материале коллеги затронули тему адвокатских опросов как инструмента формирования доказательственной базы и возможности их использования в качестве самостоятельного доказательства.
Действительно, норма подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре предусматривает право адвоката производить опрос лиц (с их согласия), которые предположительно владеют информацией, необходимой для оказания доверителю юридической помощи.
Вместе с тем закон не наделяет адвоката государственными или приравненными к ним полномочиями на удостоверение подлинности и достоверности сведений, содержащихся в адвокатском опросе.
Назначение и ценность адвокатского опроса, на мой взгляд, уже отмечены в содержании подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре – это фиксация факта о том, что конкретное лицо обладает определенной информацией. Использование такого факта зависит от избранной тактики защиты прав доверителя (например, заявление обоснованных ходатайств о проведении допроса кого-либо с формулировкой вопросов, которые надлежит ему задать; проведение определенных следственных действий; назначение экспертиз; приглашение специалистов и т.д.). Само по себе такое процессуальное право предоставлено адвокату и без проведения опроса, но фиксация фактов с помощью адвокатского опроса позволяет развернуто мотивировать свои требования и в случае отказа в их удовлетворении – мотивированно обжаловать такой отказ.
При этом следует иметь в виду позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Определении от 4 апреля 2006 г. № 100-О: сведения, собранные защитником, могут стать доказательством после того, как будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму.
В связи с этим важно помнить, что сведения, полученные адвокатом, могут стать доказательством по делу только после того, как будут признаны судом имеющими значение по делу.
Как верно отметили коллеги, большим законодательным пробелом является отсутствие строго регламентированной формы адвокатского опроса как доказательства, что порождает множество дискуссий, в том числе о том, допустим ли адвокатский опрос в качестве доказательства при рассмотрении дел в судах.
Так, адвокат Алексей Мамонтов считает, что обязательными элементами должны быть однозначно выраженное добровольное согласие лица на проведение опроса и уведомление о том, что данное лицо вправе отказаться от его проведения без объяснения причин, а также о том, что показания могут быть использованы при оказании юридической помощи третьему лицу, и о возможности его привлечения по этому делу в качестве свидетеля.
При этом бланк опроса должен содержать сведения, отвечающие задачам и требованиям, стоящим перед адвокатским опросом. Исходя из смысла нормы права можно сделать вывод, что в бланке опроса помимо названия документа, даты и места его составления должен быть зафиксирован источник информации (Ф.И.О., дата рождения, удостоверяющий личность документ, место рождения, место работы, адрес регистрации и фактического места жительства) – т.е. все те данные, которые позволят индивидуализировать человека.
Опрос должен быть подписан адвокатом и опрашиваемым. Помимо подтверждения показаний, изложенных в опросе, опрашиваемый своей подписью должен подтвердить анкетные данные и то, что информацию он сообщил добровольно.
Что касается уголовного закона, то УПК РФ под доказательствами согласно ст. 74 понимает любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливает наличие (отсутствие) обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела.
В ч. 2 данной статьи приведен перечень доказательств. Расширительным является п. 6, содержащий понятие «иные документы».
Как верно отметили коллеги в своей статье, в данном случае прослеживается принцип numerus apertus (открытый перечень): под определением «иные документы» при большом желании можно увидеть адвокатский опрос. Но с точки зрения процесса опрашиваемый дает сведения о том, что в силу тех или иных причин видел, слышал либо знает о наличии тех или иных обстоятельств.
Статья 56 УПК содержит определение такой процессуальной фигуры, как свидетель. Им является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела и которое вызвано для дачи показаний. В ст. 74 Кодекса свидетельские показания рассматриваются как самостоятельный вид доказательств.
В ст. 88 УПК приведены правила оценки доказательств на предмет относимости, допустимости, достоверности. И как раз при оценке опроса как доказательства наличия того или иного обстоятельства с точки зрения достоверности делает его значение практически нулевым без проверки содержащихся в нем сведений в порядке ст. 87 УПК – т.е. фактического подтверждения изложенных в опросе обстоятельств другими следственными действиями, порядок которых регламентирован Кодексом (это может быть допрос свидетеля, обыск, выемка, экспертиза и т.д.).
Основная проблема заключается в том, что сам по себе протокол опроса не является доказательством, как и содержащиеся в нем сведения, поскольку адвокатский опрос как процессуальное действие отсутствует в перечне доказательств по уголовному делу (ст. 74 УПК). Соответственно, чтобы сведения, сообщенные лицом в ходе его опроса адвокатом, приобрели процессуальную форму доказательства, адвокат должен в порядке ст. 119 и 120 УПК заявить ходатайство о приобщении результатов опроса к материалам уголовного дела. Опираясь на собственную адвокатскую практику, отмечу, что следственные органы зачастую немотивированно отказывают в удовлетворении подобных ходатайств.
Как представляется, для придания значимости протоколу адвокатского опроса в качестве дополнительного средства фиксации при его проведении можно применить видеозапись, которую впоследствии можно использовать как иное средство защиты, не запрещенное законом.
Исходя из изложенного, следует сделать вывод, что опрос, проведенный адвокатом, не может являться самостоятельным доказательством по уголовному делу. Он может лишь иметь доказательственное значение наличия в определенном месте или у определенного лица сведений, имеющих значение для дела.
Данное заключение позволяет определить роль адвокатского опроса в уголовном процессе как вспомогательную для обоснования ходатайств, жалоб и т.п. со стороны защиты.
Что касается гражданского процесса, то ГПК РФ под доказательствами понимает полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ст. 55). Как видно из этой нормы, адвокатский опрос можно отнести к виду доказательств («письменные доказательства»). Получение всех остальных видов доказательств имеет самостоятельную регламентацию процессуальным законом.
В ГПК установлен обширный перечень видов письменных доказательств, но адвокатский опрос в качестве отдельного вида доказательства не определен. Вместе с тем информация, которая отражена в адвокатском опросе, подтверждает, что опрашиваемый обладает определенными сведениями о фактах, имеющих значение для разрешения гражданского дела. При этом суд, разрешая спор, оценивает доказательства в порядке ст. 67 ГПК, согласно которой проверяются относимость, допустимость и достоверность доказательств. Если адвокатский опрос приобщен в качестве доказательства, он также подлежит оценке по этим правилам.
Таким образом, представляется закономерным вывод о том, что адвокатский опрос в процессе доказывания следует рассматривать исключительно как вспомогательный инструмент с целью обоснования и мотивировки процессуальных требований.
