Если запись сделана «не в рамках расследования или ОРМ»

В повседневной практике адвоката ходатайство о приобщении к делу цифрового носителя с аудио- или видеозаписью, полученной вне рамок следствия, – действие обыденное. К сожалению, почти привычным является ответ суда о приобщении ходатайства к материалам дела и при этом об отказе в удовлетворении просительной части. Мотивировка такого ответа, думаю, знакома многим коллегам, практикующим в области уголовной защиты: запись произведена «не в рамках расследования уголовного дела» и «не в рамках ОРМ».

В таком обосновании сконцентрирована ключевая проблема современного уголовного процесса – «неравенство сил» в доказывании. Следователь, действуя в рамках своих властных полномочий, формирует массив доказательств, который суд нередко воспринимает априори как законный и достоверный. В свою очередь, адвокат, полномочия которого по сбору информации в пользу подзащитного прямо предусмотрены законом (ч. 3 ст. 86 УПК РФ, подп. 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), зачастую сталкивается с «презумпцией недопустимости» всего, что не имеет грифа «следственного действия» или «ОРМ». При этом УПК не установлен процессуальный порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств – не предусмотрены ни постановление, ни протокол, что на практике порождает споры и необоснованные отказы в приобщении собранных защитником материалов.

В указанных нормах УПК и Закона об адвокатуре закреплено право адвоката собирать доказательства путем получения предметов и документов, опроса лиц с их согласия и истребования справок, характеристик и иных сведений. Эти действия по существу отличаются от тех, которые осуществляют органы предварительного следствия: у адвоката нет властных полномочий на принудительное изъятие, и получение доказательств возможно только на добровольной основе.

Основная причина проблемы, на мой взгляд, – в смешении двух категорий: «допустимость доказательства» и «процессуальная форма его получения». Допустимость, согласно ст. 75 УПК, определяется соблюдением закона при получении доказательства. При этом законом не установлен закрытый перечень субъектов, уполномоченных на создание доказательств. То есть доказательство не обязано быть исключительно результатом следственного действия. Действующая редакция ст. 86 УПК, как справедливо отмечается в доктрине, не содержит достаточных гарантий превращения результатов адвокатской деятельности в процессуально полноценные доказательства – ключевые решения о приобщении материалов остаются в сфере усмотрения следственных органов и суда.

Следовательно, отказ суда со ссылкой на «непроцессуальный» источник представляется подменой правовой оценки обстоятельств на формальную оценку статуса источника, что указывает на грубое и явное нарушение права на защиту и принципа состязательности.

Согласно ст. 84 УПК «иные документы» допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 Кодекса. Прямое указание закона относит к таким документам материалы фотосъемки, аудио- и видеозаписи, а также иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК. Иные документы могут иметь не только письменную, но и любую другую форму, предназначенную для сохранения и передачи информации.

Распространенный подход суда о том, что только ОРМ или следственное действие делают запись законной, основан, как представляется, на неверном толковании норм о порядке собирания доказательств органами уголовного преследования. Для стороны обвинения эти процедуры – единственный легальный путь. Однако для стороны защиты закон предусматривает иной механизм: представление доказательств в порядке ст. 86 УПК через «иные документы». Конституционный Суд РФ неоднократно напоминал: результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках фактов и могут стать доказательствами только после надлежащего процессуального закрепления¹.

Возникает вопрос: если результаты ОРМ, полученные с применением спецтехники и негласных методов, не становятся доказательствами автоматически, то почему аудиозапись, полученная адвокатом на добровольной основе, должна признаваться недопустимой лишь по мотиву ее «внепроцессуального» происхождения? Суд обязан исследовать содержание записи на предмет относимости и достоверности, а не отвергать ее на основании статуса источника. Применение технических средств фиксации само по себе не предопределяет необходимость вынесения специального судебного решения – таковое обязательно лишь для ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, а не для фиксации хода и результатов указанных мероприятий.

Согласно ст. 15 УПК уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Суд не является органом уголовного преследования и не выступает на стороне обвинения или защиты. Уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа суда в приобщении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты. Отказ суда полноценно исследовать версию подсудимого о непричастности может повлечь отмену приговора в соответствии со ст. 15, 88, 240 УПК.

Часть 2.2 ст. 159 Кодекса содержит прямое указание: лицам, указанным в части второй этой статьи (включая защитника), не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного дела и подтверждаются этими доказательствами.

В гражданском процессе Верховный Суд РФ давно и последовательно формирует практику, направленную на укрепление состязательности. Так, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС от 6 декабря 2016 г. № 35-КГ16-18 указано, что запись телефонного разговора была произведена одним из лиц, участвовавших в этом разговоре, и касалась обстоятельств, связанных с договорными отношениями между сторонами. В связи с этим запрет на фиксацию такой информации в данном случае не распространяется.

Однако в уголовном процессе практика, к сожалению, остается противоречивой: многие суды продолжают отклонять доказательства защиты, полученные без участия следователя, по мотиву «ненадлежащего способа фиксации».

Таким образом, адвокату представляется целесообразным «действовать на опережение», создавая «процессуальную оболочку» для представленной записи еще до заявления ходатайства.

Предлагаю следующий алгоритм действий со стороны защиты.

Шаг первый – составление адвокатского протокола осмотра носителя. 

В порядке ст. 6 Закона об адвокатуре и ч. 3 ст. 86 УПК адвокат вправе самостоятельно осмотреть цифровой носитель (флеш-накопитель, диск), на котором зафиксирована запись. В протоколе осмотра указываются: дата, время, место осмотра; идентификационные признаки носителя; обстоятельства его получения (с помощью чего и кем производилась запись, когда, в каких условиях). Фиксировать результаты осмотра необходимо письменно путем оформления протокола с указанием необходимых реквизитов – даты, времени, места, а также сведений об адвокате.

Шаг второй – адвокатский опрос лица, производившего запись. 

Если запись произведена не адвокатом, а свидетелем (например, доверителем, его родственником или иным лицом), адвокату стоит оформить ее как опрос данного лица с его согласия в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК. В протоколе опроса фиксируются: когда и при каких обстоятельствах производилась запись, на какое устройство, какие цели преследовал записывающий (самозащита, фиксация правонарушения и т.д.), подтверждает ли он подлинность записи. Опрос производится только с согласия лица (что необходимо обязательно отразить) и может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце.

Шаг третий – оформление письменного заявления от владельца носителя информации. 

Поскольку адвокату полномочие на принудительное изъятие законодательством не предоставлено, получение предметов (включая цифровые носители) целесообразно осуществлять только на добровольной основе и с оформлением письменного заявления от владельца, в котором отражаются: когда и при каких обстоятельствах предмет передан адвокату; подтверждение добровольности передачи; согласие на приобщение этого предмета к материалам уголовного дела.

Шаг четвертый – ссылка на ч. 2.2 ст. 159 УПК и разъяснения Верховного Суда о недопустимости произвольного отказа в приобщении доказательств защиты в соответствующем ходатайстве. 

В тексте ходатайства о приобщении важно акцентировать внимание суда на обязательности удовлетворения ходатайства, если представленные материалы (аудио-, видеозаписи) имеют значение для дела. Аргументация, подкрепленная ссылками на нормы УПК, а также постановления Пленума ВС от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» и от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», не только усиливает позицию защиты, но и создает основу для обжалования в случае отказа.

Шаг пятый – заявление о необходимости оценки достоверности записи, а не ее допустимости как доказательства.

В случае отказа суда в приобщении записи к материалам дела по мотиву «непроцессуального происхождения» защитнику важно настаивать на том, что вопрос о допустимости может быть разрешен только после исследования содержания записи и установления ее относимости и достоверности. Отказ в приобщении записи на стадии заявления ходатайства лишает сторону защиты права представить доказательство, что является существенным нарушением ст. 15 УПК и основанием для отмены приговора.

В ситуации, когда суд не учитывает ст. 86 УПК и отказывает в приобщении записей к материалам дела по формальному мотиву (например, «это не ОРМ»), защитнику необходимо действовать решительно, чтобы создать прочный фундамент для апелляционного обжалования приговора.

Предлагаемая последовательность шагов включает:

• занесение возражений в протокол (ч. 3 ст. 243 УПК). После оглашения отказа в приобщении записи, полученной стороной защиты, представляется необходимым заявить возражения на действия председательствующего, например: «Возражаю, так как отказ председательствующего прямо противоречит ч. 2 ст. 159 УПК РФ, обязывающей суд приобщать доказательства, имеющие значение для дела». Позиция защиты и ссылка на незаконность мотивации суда должны быть зафиксированы в протоколе судебного заседания дословно;
• заявление о приобщении текста ходатайства к материалам дела. Даже если в удовлетворении «просительной части» отказано, ходатайство должно быть приобщено к делу (ст. 120 УПК);
• повторное заявление ходатайства через «новые обстоятельства». УПК не содержит запрета на повторные ходатайства. В связи с этим при получении отказа стоит изменить контекст ходатайства, а именно:
• провести адвокатский опрос лица, непосредственно осуществлявшего запись (или присутствовавшего при ее осуществлении), и ходатайствовать в судебном заседании о допросе этого лица в качестве свидетеля;
• в ходе допроса свидетеля предъявить ему эту запись для опознания и подтверждения обстоятельств. После того как свидетель подтвердит (например, «Да, это я снимал (записывал), это мой голос»), стоит вновь заявить ходатайство о приобщении записи как доказательства, подтверждающего показания свидетеля;
• инициирование «проверки достоверности». Важным также является ходатайство о назначении фоноскопической или видеотехнической экспертизы (или о привлечении специалиста). Если суд сомневается в происхождении записи, защитник может предложить проверить ее на отсутствие монтажа. Отказ суда в проведении экспертизы при одновременном отказе в приобщении записи – это «двойное» нарушение права на защиту, что весомо для апелляции;
• подача замечаний на протокол. После подписания протокола заседания важно проверить, как отражены спорные аспекты. Если мотивировка суда «не ОРМ – значит не доказательство» там не отражена или смягчена, представляются целесообразными подробные замечания на протокол;
• подготовка к апелляции. В прениях стоит обратить внимание вышестоящей инстанции на лишение нижестоящим судом стороны защиты возможности представить ключевое доказательство. В контексте апелляционного обжалования ограничение процессуальных прав участников судопроизводства квалифицируется как существенное нарушение уголовно-процессуального закона (ст. 15, 389.17).

В заключение подчеркну, что последовательная и принципиальная позиция защиты способна помочь постепенно изменить укоренившуюся практику в сторону соблюдения судом принципа равенства сторон в доказывании.