«Раковой опухолью» современной экономики России являются антиконкурентные соглашения (сговоры) на товарных рынках – на борьбу с ними брошены силы ФАС России и ее территориальных органов.
Тем не менее развитие подходов к выявлению сговоров и их расследованию влечет ответные меры со стороны нарушителей: жизнь не стоит на месте, изобретаются все новые способы скрыть договоренность, обойти конкурентные процедуры и законодательные условия конкуренции.
На этой почве антимонопольные органы пришли к выводу об острой нехватке полномочий для своевременного и полноценного выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий, рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.
Возмущение ФАС было услышано, что повлекло подготовку соответствующего «антикартельного пакета» поправок в антимонопольное законодательство, включающих в том числе законопроект № 848392-7, принятый Госдумой в первом чтении 19 февраля 2020 г. Предложенные изменения существенно расширяют функции и полномочия антимонопольных органов, частично приравнивая их к правоохранительным.
Расширение перечня доступной ФАС информации
Так, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган правом запроса документов, сведений и информации, необходимых ему для рассмотрения заявлений, жалоб и дел о нарушении антимонопольного законодательства, проведения проверок. В свою очередь, лица, получившие такой запрос, обязаны представить соответствующие сведения.
Исключение составляют изъятия в отношении конкретных видов информации, к которым ранее относились персональные данные и сведения об абонентах услуг связи.
Законопроектом предлагается допустить ФАС к данной информации.
Для соответствующего запроса фактически установлено единственное условие – мотивированность требования. Названное условие, казалось бы, всеобъемлющее: антимонопольный орган должен привести мотивировку сформированного запроса, однако на практике степень мотивированности (как и раскрытие данного понятия) уже много лет вызывает вопросы со стороны получателей таких запросов.
Административная практика антимонопольных органов развивается по принципу самостоятельного определения органами ФАС достаточности уровня мотивированности требований. Суды это поддерживают. В частности, как отмечено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. № 8039/12, «Указание в запросе на объективную необходимость представления запрашиваемых документов и информации для рассмотрения конкретных дел свидетельствует о соблюдении антимонопольным органом требований ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции о мотивированности запроса».
Таким образом, запросы, содержащие ссылку на процессуальный повод истребования информации (достаточно привести номер дела или указание на факт проведения проверки) и нормативно-правовое основание (ст. 25 Закона о защите конкуренции), являются мотивированными.
Изложенный подход, на мой взгляд, существенно облегчает «жизнь» антимонопольным органам, фактически освобожденным от детализированной мотивировки запроса, что позволяет запрашивать практически любую информацию в любом объеме, «бравируя» императивностью соответствующих требований.
Эта практика пугает бизнес-сообщество, негативно характеризующее расширение перечня сведений, к которым имеет доступ антимонопольный орган. Кроме того, отрицательно оценивается и фактическое посягательство на конституционные права граждан: персональные данные и тайну связи. Так, персональные данные находятся под особой защитой Закона о персональных данных, требующего согласия на использование (передачу) такой информации. Органы и должностные лица, которые могут игнорировать данное требование, прямо указаны в Законе, причем антимонопольный орган в этом перечне отсутствует. Налицо противоречие предлагаемых поправок и действующего профильного законодательства.
Кроме того, ФАС не относится и к органам, наделенным в соответствии с Законом о связи правом доступа к информации об абонентах-гражданах, вопреки предложенным законопроектом изменениям в антимонопольное законодательство.
Изъятие (выемка) документов
Наибольший резонанс получили поправки, предоставляющие должностным лицам ФАС полномочия по изъятию (выемке) документов и предметов, вскрытию помещений (где могут находиться такие документы и предметы) и получению результатов ОРД. Фактически антимонопольные органы могут стать аналогией правоохранительных (так называемыми «силовиками»).
Возможность изъятия (выемки) документов согласно законопроекту допустима при условии, что они имеют значение для достижения целей проверки, а основанием является мотивированное постановление должностного лица органа. Возникает вопрос: что именно подразумевается под мотивированностью и как определяется значимость документов для расследуемого дела?
Учитывая упомянутую практику по запросам информации (сведений, документов) в части их мотивированности, представляется очевидным распространение данного подхода и в части изъятия (выемки). Иными словами, антимонопольные органы также предлагается наделить возможностями по запросу любых документов, сведений, информации в неограниченных количестве и объеме, не будучи при этом обремененными в части качественного обоснования проводимых действий.
Равным образом законопроект не обязывает ФАС строго определять документы, подлежащие изъятию. Примерное указание изымаемых документов (предметов) позволит антимонопольному органу изымать любые документы, даже отдаленно подходящие «по тематике» к запрашиваемым.
Подобная формулировка законопроекта представляется мне слишком свободной и наделяющей антимонопольные органы фактически большими правомочиями, нежели даже правоохранительные органы, которые в контексте ст. 183 УПК РФ вправе изымать строго определенные заранее предметы и документы.
Остается под вопросом столь острая необходимость расширения полномочий ФАС при наличии в законодательстве права антимонопольных органов привлекать правоохранительные органы к рассмотрению дел, проведению проверок, что является частой практикой.
Вскрытие помещений
Особое внимание привлекает также предлагаемое к введению право антимонопольного органа на вскрытие помещений, где могут находиться требуемые документы, в случае отказа проверяемого лица от добровольного вскрытия таких помещений.
Вскрытие, как указано в законопроекте, производится по решению проводящего проверку должностного лица антимонопольного органа, что, на мой взгляд, может вызвать сомнения в отсутствии заинтересованности в результатах проверки или конфликта интересов.
В связи с этим представляется логичной необходимость санкционирования столь ограничительной меры, применяемой проверяющим органом, вышестоящим должностным лицом, которое могло бы удостоверить действительное наличие оснований для вторжения органа ФАС в чужое владение.
Введение реестра участников антиконкурентных соглашений
Также в законопроекте предлагается введение нового реестра участников антиконкурентных соглашений, который будет формироваться из лиц, повторно уличенных в сговоре, нарушающем ст. 11 Закона о защите конкуренции. Включение в реестр предполагается сроком на 3 года. Установление данного реестра отразится, прежде всего, на законодательстве о госзакупках, поскольку будет обязывать заказчиков конкурентных процедур предусматривать обязательный запрет на участие в торгах включенных в указанный реестр лиц.
Такая обязанность представляется несколько удивительной. Например, в соответствующих законах о закупках указано лишь право заказчиков по собственному усмотрению запрещать участвовать в конкретной закупке лицам, включенным в реестр недобросовестных поставщиков.
Предлагаемый трехлетний срок пребывания в реестре «сговорщиков» способен, по моему мнению, повлечь риск повсеместной ликвидации попавших в реестр субъектов – лишение права участвовать в госзакупках на столь долгий срок может быть губительным для бизнеса, а потому дальнейшее существование такой компании может быть признано нецелесообразным.
«Явка с повинной»
Избежать включения в реестр поможет «явка с повинной», процедура которой предусмотрена проектом поправок.
Многолетняя административная и судебная практика рассмотрения дел об антиконкурентных соглашениях показывает, что нарушившие антимонопольное законодательство субъекты все чаще приходят в ФАС с заявлением о признании в содеянном. Это обусловлено тем, что первый сознавшийся и оказывавший содействие госоргану в антимонопольном расследовании может избежать наказания ввиду значительного штрафа.
Вечным «камнем преткновения» была процедура такой «явки», отсутствовавшая в антимонопольном законодательстве, что позволяло ФАС оценивать полученное признательное заявление по собственному усмотрению. Субъективизм при оценке заявления, отсутствие четкого порядка его подачи и требований к содержанию приводили к тому, что заявитель мог одновременно лишиться как возможности освобождения от ответственности, так и перспективы дальнейшей защиты его прав в части оспаривания принятого антимонопольным органом решения. Последнее обусловлено конклюдентным принятием того факта, что «признание» свидетельствует о согласии с установленными обстоятельствами и вменяемым нарушением.
Такой риск удерживал хозяйствующие субъекты от использования «программы освобождения».
На первый взгляд, новым законопроектом данная ситуация должна быть исправлена.
Тем не менее, несмотря на детальный порядок (предусмотрены сроки, порядок действий и пр.) процедуры освобождения «первого сдавшегося» и заключение соглашения о сотрудничестве, проблема риска субъективной оценки антимонопольным органом представленных сведений не решена.
Увеличение сроков давности
По общему правилу срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства составляет 3 года со дня совершения (при длящихся нарушениях – с момента окончания или обнаружения).
Законопроектом предлагается увеличить такие сроки до 4 лет (если дело возбуждено до истечения трехлетнего срока) и до 6 лет (если нарушение носит признаки уголовно наказуемого деяния).
При рассмотрении законопроекта Комитетом Госдумы по энергетике в заключении от 22 января 2020 г. справедливо, на мой взгляд, отмечено, что продление таких сроков в контексте КоАП РФ свидетельствует о фактическом приравнивании нарушения антимонопольного законодательства к нарушению законодательства о противодействии терроризму и коррупции, что представляется неуместным и сомнительным.
В заключение добавлю, что предлагаемые в данной редакции законопроекта «экстраполномочия» антимонопольных органов представляются излишними, наделяющими ФАС безграничными правами, необходимость которых не поясняется. Учитывая, что законопроект прошел первое чтение, остается только ждать, воспримет ли ФАС переживания бизнеса и изменится ли что-то по существу к моменту рассмотрения поправок во втором чтении.
