В уголовных делах, связанных с оперативно-разыскной деятельностью, слово «провокация» – не редкость. Например, защитник заявляет о провокации, следователь отвечает, что оперативно-разыскное мероприятие (далее – ОРМ) проведено законно, прокурор ссылается на постановление о проведении мероприятия, а суд нередко ограничивается общей формулой: доводы защиты проверены и признаны несостоятельными.
Основная ошибка – называть провокацией сразу все нарушения. Провокация (ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», далее – Закон об ОРД), ситуация из п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее – Постановление Пленума ВС № 24), преступление по ст. 304 УК РФ и фальсификация результатов ОРД по ч. 4 ст. 303 УК – всё это разные правовые явления. Они требуют разных доказательств и влекут различные последствия.
В связи с этим защитнику недостаточно заявить, что была допущена провокация: требуется точно указать, какая именно провокация имеется в виду, чем она подтверждается и о чем ходатайствует защита – например, о признании доказательств недопустимыми, прекращении уголовного преследования подзащитного, проверке действий сотрудников на признаки ст. 304, ч. 4 ст. 303, ст. 286 УК либо иных «должностных» составов преступлений.
Статья 5 Закона об ОРД запрещает органам и должностным лицам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, подстрекать, склонять и побуждать лицо к совершению противоправных действий, а также фальсифицировать результаты ОРД. Это общий предел оперативной работы. Оперативный эксперимент, проверочная закупка, наблюдение, аудио- и видеофиксация допустимы, если проводятся при наличии оснований и не превращаются в формирование умысла, которого у подозреваемого, обвиняемого ранее не было.
Для защиты важны конкретные вопросы: какие сведения имелись у сотрудников правоохранительных органов до начала ОРМ; кто был источником этой информации; проверялась ли она; сформировался ли умысел лица независимо от действий сотрудников правоохранительных органов; могло ли событие произойти без участия посредника, предоставления места встречи, сценария переговоров или давления.
В делах о взяточничестве и коммерческом подкупе ключевое значение имеет п. 34 Постановления Пленума ВС № 24. Верховный Суд, в частности, разъяснил: от преступлений, предусмотренных ст. 304 УК, необходимо отличать действия должностных лиц, спровоцировавших лицо к принятию взятки или предмета коммерческого подкупа.
Такая ситуация возникает, когда передача совершается с согласия или по предложению субъекта, при этом согласие либо предложение получено в результате склонения. Если без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на получение ценностей не возник бы и преступление не было бы совершено, состав преступления у спровоцированного лица отсутствует.
Внешне уголовное дело может выглядеть стандартно: встреча, разговор, деньги, фиксация, задержание. Но для защиты ключевой вопрос в другом: был ли у подзащитного самостоятельный умысел до вмешательства сотрудников правоохранительных органов? Если нет, формальная передача предмета не решает вопрос о виновности лица, привлекаемого к уголовной ответственности.
Показателен подход судов к повторным ОРМ. В частности, в определении Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 4 июля 2024 г. по делу № 77-1670/2024 указано, что после первой проверочной закупки сотрудники полиции выявили факт незаконного сбыта наркотического средства, установили причастных к этому лиц и возбудили уголовное дело, однако не пресекли противоправную деятельность, а провели повторное однотипное мероприятие. Доказательства по повторному эпизоду признаны кассационным судом недопустимыми, а дело в этой части прекращено за отсутствием состава преступления.
Для дел о взятках этот подход важен как практический ориентир. Если посредник установлен, а дальнейшая передача предмета взятки или коммерческого подкупа стала возможной только потому, что сотрудники правоохранительных органов предоставили деньги или иной предмет передачи, организовали встречу и направили развитие ситуации в нужное для них русло, суд должен выяснить, для чего ОРМ продолжалось и какие новые обстоятельства оно реально выявило.
В ст. 304 УК подразумевается не любая оперативная провокация. Эта норма предусматривает ответственность за попытку передачи денег, имущества, имущественных прав или оказания услуг имущественного характера без согласия адресата – в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.
В п. 32 Постановления Пленума ВС № 24 уточнено: ответственность по ст. 304 УК возможна, когда лицо заведомо не давало согласия на получение незаконного вознаграждения, не совершало действий, свидетельствующих о таком согласии, либо прямо отказалось от получения денег или имущества. То есть ст. 304 УК описывает ситуацию, когда, к примеру, деньги были подброшены, вложены в документы, оставлены в автомобиле, переведены на счет или переданы под видом другого предмета лицу, которое не соглашалось на незаконное вознаграждение.
В качестве примера приведу Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 января 2009 г. № 89-О08-85, в котором рассмотрена инсценировка получения взятки инспектором ДПС. В данном случае для предполагаемого получателя речь идет не просто о недопустимости доказательств, а об отсутствии события получения взятки или подкупа.
Граница между этими ситуациями состоит в следующем. В случае, описанном в п. 34 Постановления Пленума ВС № 24, лицо внешне соглашается принять незаконное вознаграждение, однако это согласие возникает под воздействием склонения со стороны сотрудников правоохранительных органов, то есть самостоятельный умысел отсутствует. При провокации по ст. 304 УК согласия на получение вознаграждения нет: предмет передачи искусственно связывается с лицом (например, подбрасывается, оставляется у него либо передается под видом иного предмета).
Важно также отличать провокацию от фальсификации результатов ОРД. Незаконное ОРМ само по себе еще не означает наличия признаков преступления по ч. 4 ст. 303 УК.
В Постановлении Пленума ВС РФ от 28 июня 2022 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях против правосудия» Верховный Суд разъяснил: фальсификация результатов ОРД может выражаться во внесении должностным лицом заведомо недостоверных сведений в документы, представляемые дознанию, следователю, налоговому органу или в суд. Это могут быть ложные сведения о проведении или непроведении ОРМ, его участниках, сроке, порядке проведения, выявленных признаках преступления, а также представление поддельных носителей информации или предметов как полученных в ходе ОРМ.
Таким образом, защите недостаточно утверждать, что, к примеру, ОРМ было незаконным. Необходимо доказать, что фактический ход мероприятия искажен в документах, носителях, предметах или иных материалах, которые затем были представлены следствию или суду.
В апелляционном постановлении Астраханского областного суда от 18 августа 2021 г. по делу № 22-1828/2021 зафиксирован этот подход: фальсификация означает подделку, искажение, уничтожение либо подмену информации, ее носителей или предметов ложными, искусственными либо полученными из ненадлежащего источника.
Если документы скрывают реальную роль сотрудников правоохранительных органов, источник денежных средств, предварительные контакты, фактических участников или искусственный характер события, возникает вопрос о возможной фальсификации результатов ОРД. Если фальсификация сопровождается насилием, угрозами, незаконным задержанием, принуждением к самооговору, подбрасыванием предметов или тяжкими последствиями, возможна совокупность со ст. 286 УК. Такой подход усматривается в апелляционном определении Мосгорсуда от 6 июня 2025 г. по делу № 10-4206/2025, в котором оценка касалась не только фальсификации результатов ОРД, но и превышения должностных полномочий, выразившегося в незаконном задержании, применении насилия, инсценировке преступления и уголовном преследовании заведомо непричастного лица.
Правильное наименование нарушения определяет процессуальную просьбу. При нарушении порядка получения и представления результатов ОРД защита ставит вопрос о признании доказательств недопустимыми по ст. 75 и 89 УПК РФ; при наличии ситуации, предусмотренной п. 34 Постановления Пленума ВС № 24, – об отсутствии состава преступления, поскольку умысел был сформирован склонением сотрудников; при провокации по ст. 304 УК – об отсутствии события получения взятки или подкупа для предполагаемого получателя и о проверке действий лица, совершившего провокацию; при фальсификации результатов ОРД по ч. 4 ст. 303 УК – о ложности материалов ОРД: недостоверных сведениях о целях, основаниях, участниках, ходе мероприятия, источнике денег, носителях информации, обнаруженных предметах, роли конфидента или оперативного сотрудника.
Позицию защиты важно строить последовательно: например, установить, какие сведения имелись в распоряжении сотрудников до начала ОРМ; кто инициировал разговор о передаче денег или имущества; были ли просьбы, давление, угрозы, обещания помощи или создание искусственного дефицита времени; могло ли событие произойти без участия сотрудников правоохранительных органов; кто предоставил предмет передачи, определил место и время встречи, поддерживал переговоры и контролировал развитие ситуации и т. д. Отдельно стоит сопоставить фактический ход ОРМ с оперативно-служебными документами. Если документы умалчивают о роли сотрудников правоохранительных органов, источнике денег, предварительных контактах или искусственном характере события, это вопрос не только о допустимости доказательств, но и о возможной фальсификации результатов ОРД.
В заключение добавлю, что ключевой вопрос в каждом деле должен звучать не абстрактно (к примеру, была ли провокация). Его нужно ставить точнее: какая именно провокация состоялась, кто ее совершил, чем она подтверждается и какое правовое последствие влечет. Точность позволяет превратить эмоционально понятный довод защиты в юридически проверяемую позицию.
