От него кровопролитие ждали, а он чижика съел
М.Е. Салтыков-Щедрин
Адвокатское сообщество с воодушевлением восприняло Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 УПК РФ в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других», в котором сформулирована важная правовая позиция об обеспечении адвокатской тайны при проведении обыска в помещениях адвокатских образований.
Впоследствии Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ в УПК РФ была введена ст. 450.1 УПК РФ, установившая ряд процессуальных гарантий при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвокатов.
В частности, предусмотрено, что в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства названных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты; изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота; в ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов упомянутого производства; данные следственные действия должны производиться в присутствии члена совета адвокатской палаты субъекта РФ или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, которые призваны обеспечить неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну.
Поскольку в ст. 450.1 УПК РФ «адвокатские гарантии» распространялись только на обыски, осмотры, выемки и не касались такого оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ), как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, то наши коллеги приняли логичное решение заручиться поддержкой КС РФ.
Федеральная палата адвокатов РФ поддержала инициатора обращения Максима Пугачева, а президент ФПА РФ Юрий Пилипенко направил председателю КС РФ научно обоснованное заключение по жалобе адвоката.
Если для следственных действий в отношении помещений, занимаемых адвокатами, предусмотрены необходимые процессуальные гарантии, то почему их не может быть при производстве ОРМ?
Так, в п. 39 Постановления Европейского Суда по правам человека по делу «Аванесян против Российской Федерации» (жалоба № 41152/06), вынесенному 18 сентября 2014 г. по моему обращению, была сформулирована важная правовая позиция: «Европейский Суд отмечает, что 22 марта 2006 г. двое сотрудников милиции обследовали жилые помещения дома заявителя. По способу осуществления и практическим последствиям данное обследование ничем не отличалось от обыска, и Европейский Суд приходит к выводу, что вне зависимости от того, как оно квалифицируется согласно законодательству Российской Федерации, оно представляло собой вмешательство в осуществление заявителем права на уважение своего жилища (см. Постановление Европейского Суда по делу “Белоусов против Украины” (Belousov v. Ukraine) от 7 ноября 2013 г., жалоба № 4494/07, § 103)».
Таким образом, ЕСПЧ пришел к выводу, что ОРМ «обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по способу осуществления и практическим последствиям ничем не отличается от такого следственного действия, как обыск.
Необходимо также иметь в виду, что согласно многочисленным позициям КС РФ обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств как результат ОРМ является не доказательством, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Обследование, первоначально не будучи доказательством, впоследствии после возбуждения уголовного дела им обязательно станет и займет свое место в обвинительном заключении в перечне доказательств, подтверждающих обвинение. Кстати, в этом же перечне в качестве обвинительных доказательств могут фигурировать протоколы обысков, осмотров и выемок.
Иными словами, сравнение ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» с обыском как следственным действием приводит к пониманию того, что в конце предварительного расследования они приобретают один и тот же процессуальный статус доказательств.
Усиливают адвокатские позиции и требования ст. 89 УПК РФ о том, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРМ, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам указанным Кодексом.
А раз так, то процессуальные гарантии, установленные УПК РФ в отношении адвокатов при производстве обыска, должны быть аналогичными и при оперативных обследованиях.
Никоим образом не колеблет данный вывод и позиция КС РФ, изложенная в Определении от 9 июня 2005 г. № 327-О о том, что ОРМ и следственные действия совершаются в различных правовых режимах и имеют самостоятельные правовые основы – Закон об ОРД и УПК РФ соответственно.
Поставленный в обращении в КС РФ вопрос был отнюдь не праздным.
Наши процессуальные партнеры, воспользовавшись неурегулированностью закона, стали использовать обходной маневр, получая у суда разрешение на производство именно обследования здания или помещения адвокатского образования, при производстве которого нет необходимости соблюдать изложенные в ст. 450.1 УПК РФ многочисленные требования, да еще и обеспечивать участие представителя адвокатской палаты. Очевидно, что при такой процедуре их руки ничем не связаны и их страсть к обладанию адвокатской тайной может быть удовлетворена без каких-либо препятствий.
Вряд ли сегодня кого-то может успокоить, что для обследования все же требуется получение судебной санкции, поскольку сложившаяся практика превратила важную разрешительную процедуру проверки законности ОРМ в уведомительную с вполне предсказуемым получением необходимой судейской подписи.
Для тех, кто сомневается, предлагаю ознакомиться со статистикой удовлетворяемости судами обращений оперативных органов, которая уверенно приближается к 100%.
Казалось бы, правовая позиция заявителя – гражданина Пугачева Максима Михайловича – и обращение ФПА РФ в его поддержку выглядели безупречно.
Однако КС РФ в своем отказном Определении от 28 июня 2018 г. № 1468-О откровенно разочаровал как все адвокатское сообщество России, так и всех граждан, которые потенциально могут оказаться под прицелом уголовного преследования.
Рассмотрим приведенные в определении аргументы.
Сначала КС РФ выдвинул тезис о том, что «Конституция РФ не определяет особого статуса адвокатов, обусловливающего обязательность законодательного закрепления дополнительных, по сравнению с другими гражданами, гарантий их неприкосновенности», как бы не замечая, что законодатель в ст. 450.1 УПК РФ и в ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» как раз дополнительные гарантии для адвокатов уже предусмотрел.
Затем КС РФ заключил: «Сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением. Норма пункта 3 статьи 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, постольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности – к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката (статья 2, подпункт 2 пункта 2 статьи 9 и подпункт 4 пункта 1 статьи 17 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”), – и (или) могут затрагивать адвокатскую тайну (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 года № 629-О-О)».
И далее: «…проведение обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, включая обследование жилых и служебных помещений, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, закон увязывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного судопроизводства, когда уголовное дело еще не возбуждено либо когда лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела».
Оценивая приведенную аргументацию, следует заметить, что заявители в своей жалобе не пытались обосновать тезис о том, что сведения о преступном деянии самого адвоката должны составлять адвокатскую тайну, не требовали установить неприкосновенность адвоката и получить для них индульгенцию от уголовного преследования, они лишь желали распространить процессуальные гарантии, принятые при обысках, на оперативные обследования.
КС РФ почему-то не обратил внимания и не дал оценки тому важному обстоятельству, что при проведении обследования помещений адвокатов, в отношении которых имеются сведения об их преступном деянии, объектом внимания оперативных сотрудников могут стать многочисленные адвокатские досье, которые хранятся в адвокатских образованиях.
Поскольку действующее законодательство при проведении оперативного обследования не предусматривает необходимости указывать в постановлении судьи конкретные отыскиваемые объекты, не содержит запрет на изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемку, видеозапись и иную фиксацию материалов названного производства, а также не обеспечивает присутствие представителя адвокатской палаты, призванного гарантировать неприкосновенность предметов и сведений, то при таком порядке адвокатская тайна будет нарушена.
Неубедительны выводы определения о том, что существующий порядок проведения ОРМ объясняется досудебной стадией уголовного судопроизводства, когда уголовное дело еще не возбуждено либо лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или опровергнута).
Как мне представляется, с точки зрения необходимости обеспечения адвокатской тайны не имеет никакого значения, проводится оперативное обследование в отношении адвоката до возбуждения уголовного дела либо обыск в отношении адвоката по уже возбужденному уголовному делу.
К сожалению, КС РФ в своем определении не привел веских мотивов, позволяющих проводить обследования без предусмотренных процессуальных гарантий и не смог разъяснить, каким образом адвокатская тайна будет защищена от произвольных действий и любопытствующих взглядов оперативных сотрудников.
Таким образом, КС РФ вопреки требованиям ст. 89 УПК РФ допустил возможность использования в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, когда они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, в частности ст. 450.1.
В результате адвокатское сообщество сначала получило блестящее по своей аргументированности Постановление КС РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П и спустя более двух лет – пагубное Определение КС РФ от 28 июня 2018 г. № 1468-О.
Печально, что КС РФ не хватило юридической воли, чтобы удовлетворить обоснованную жалобу и поправить одиозный Закон об ОРД.
Судья КС РФ К.В. Арановский в особом мнении к Постановлению КС РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П справедливо отметил: «Пока конституционный статус адвокатуры недостаточно защищен, в частности соблюдением правил адвокатской тайны, она не сможет уверенно поддерживать профессиональные стандарты».
Пока же в законодательстве существует большая «озоновая» дыра, а КС РФ заделывать ее не пожелал, для минимизации ее вредных последствий нам все же следует занимать принципиальную и последовательную позицию относительно произвольных обследований в отношении адвокатов во всех судебных инстанциях, включая ЕСПЧ. Для этого есть вполне солидная правовая база.
