×

КС не хватило воли поправить Закон об ОРД

Адвокаты должны иметь специальные гарантии как в ходе проведения обыска, так и при производстве ОРМ
Гаспарян Нвер
Гаспарян Нвер
Адвокат АП Ставропольского края, советник ФПА РФ
Автор более 100 публикаций в «АГ»

От него кровопролитие ждали, а он чижика съел
М.Е. Салтыков-Щедрин

Адвокатское сообщество с воодушевлением восприняло Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 УПК РФ в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других», в котором сформулирована важная правовая позиция об обеспечении адвокатской тайны при проведении обыска в помещениях адвокатских образований.

Впоследствии Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ в УПК РФ была введена ст. 450.1 УПК РФ, установившая ряд процессуальных гарантий при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвокатов.

В частности, предусмотрено, что в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства названных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты; изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота; в ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов упомянутого производства; данные следственные действия должны производиться в присутствии члена совета адвокатской палаты субъекта РФ или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, которые призваны обеспечить неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну. 

Поскольку в ст. 450.1 УПК РФ «адвокатские гарантии» распространялись только на обыски, осмотры, выемки и не касались такого оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ), как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, то наши коллеги приняли логичное решение заручиться поддержкой КС РФ.

Читайте также
ФПА поддержала жалобу в КС о проведении обыска у адвоката под видом обследования
Также Федеральная палата адвокатов ходатайствовала о привлечении ее представителя к рассмотрению жалобы в Конституционном Суде
02 июля 2018 Новости

Федеральная палата адвокатов РФ поддержала инициатора обращения Максима Пугачева, а президент ФПА РФ Юрий Пилипенко направил председателю КС РФ  научно обоснованное заключение по жалобе адвоката.

Если для следственных действий в отношении помещений, занимаемых адвокатами, предусмотрены необходимые процессуальные гарантии, то почему их не может быть при производстве ОРМ?

Так, в п. 39 Постановления Европейского Суда по правам человека по делу «Аванесян против Российской Федерации» (жалоба № 41152/06), вынесенному 18 сентября 2014 г. по моему обращению, была сформулирована важная правовая позиция: «Европейский Суд отмечает, что 22 марта 2006 г. двое сотрудников милиции обследовали жилые помещения дома заявителя. По способу осуществления и практическим последствиям данное обследование ничем не отличалось от обыска, и Европейский Суд приходит к выводу, что вне зависимости от того, как оно квалифицируется согласно законодательству Российской Федерации, оно представляло собой вмешательство в осуществление заявителем права на уважение своего жилища (см. Постановление Европейского Суда по делу “Белоусов против Украины” (Belousov v. Ukraine) от 7 ноября 2013 г., жалоба № 4494/07, § 103)».

Таким образом, ЕСПЧ пришел к выводу, что ОРМ «обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по способу осуществления и практическим последствиям ничем не отличается от такого следственного действия, как обыск.

Необходимо также иметь в виду, что согласно многочисленным позициям КС РФ  обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств как  результат ОРМ является не доказательством, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

 Обследование, первоначально не будучи доказательством, впоследствии после возбуждения уголовного дела им обязательно станет и займет свое место в обвинительном заключении в перечне доказательств, подтверждающих обвинение. Кстати, в этом же перечне в качестве обвинительных доказательств могут фигурировать протоколы обысков, осмотров и выемок.

Иными словами, сравнение ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» с обыском как следственным действием приводит к пониманию того, что в конце предварительного расследования они приобретают один и тот же процессуальный статус доказательств.

Усиливают адвокатские позиции и требования ст. 89 УПК РФ о том, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРМ, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам указанным Кодексом.

А раз так, то процессуальные гарантии, установленные УПК РФ в отношении адвокатов при производстве обыска, должны быть аналогичными и при оперативных обследованиях.

Никоим образом не колеблет данный вывод и позиция КС РФ, изложенная в Определении от 9 июня 2005 г. № 327-О о том, что ОРМ и следственные действия совершаются в различных правовых режимах и имеют самостоятельные правовые основы – Закон об ОРД и УПК РФ соответственно.

Поставленный в обращении в КС РФ вопрос был отнюдь не праздным. 

Наши процессуальные партнеры, воспользовавшись неурегулированностью закона, стали использовать обходной маневр, получая у суда разрешение на производство именно обследования здания или помещения адвокатского образования, при производстве которого нет необходимости соблюдать изложенные в ст. 450.1 УПК РФ многочисленные требования, да еще и обеспечивать участие представителя адвокатской палаты. Очевидно, что при такой процедуре их руки ничем не связаны и их страсть к обладанию адвокатской тайной может быть удовлетворена без каких-либо препятствий.

Вряд ли сегодня кого-то может успокоить, что для обследования все же требуется получение судебной санкции, поскольку сложившаяся практика превратила важную разрешительную процедуру проверки законности ОРМ в уведомительную с вполне предсказуемым получением необходимой судейской подписи. 

Для тех, кто сомневается, предлагаю ознакомиться со статистикой удовлетворяемости судами обращений оперативных органов, которая уверенно приближается к 100%.

Казалось бы, правовая позиция заявителя – гражданина Пугачева Максима Михайловича – и обращение ФПА РФ в его поддержку выглядели безупречно.

Однако КС РФ в своем отказном Определении от 28 июня 2018 г. № 1468-О откровенно разочаровал как все адвокатское сообщество России, так и всех граждан, которые потенциально могут оказаться под прицелом уголовного преследования.

Рассмотрим приведенные в определении аргументы. 

Сначала КС РФ выдвинул тезис о том, что «Конституция РФ не определяет особого статуса адвокатов, обусловливающего обязательность законодательного закрепления дополнительных, по сравнению с другими гражданами, гарантий их неприкосновенности», как бы не замечая, что законодатель в ст. 450.1 УПК РФ и в ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» как раз дополнительные гарантии для адвокатов уже предусмотрел.

Затем КС РФ заключил: «Сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением. Норма пункта 3 статьи 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, постольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности – к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката (статья 2, подпункт 2 пункта 2 статьи 9 и подпункт 4 пункта 1 статьи 17 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”), – и (или) могут затрагивать адвокатскую тайну (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 года № 629-О-О)»

И далее: «…проведение обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, включая обследование жилых и служебных помещений, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, закон увязывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного судопроизводства, когда уголовное дело еще не возбуждено либо когда лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела»

Оценивая приведенную аргументацию, следует заметить, что заявители в своей жалобе не пытались обосновать тезис о том, что сведения о преступном деянии самого адвоката должны составлять адвокатскую тайну, не требовали установить неприкосновенность адвоката и получить для них индульгенцию от уголовного преследования, они лишь желали распространить процессуальные гарантии, принятые при обысках, на оперативные обследования.

КС РФ почему-то не обратил внимания и не дал оценки тому важному обстоятельству, что при проведении обследования помещений адвокатов, в отношении которых имеются сведения об их преступном деянии, объектом внимания оперативных сотрудников могут стать многочисленные адвокатские досье, которые хранятся в адвокатских образованиях.

Поскольку действующее законодательство при проведении оперативного обследования не предусматривает необходимости указывать в постановлении судьи конкретные отыскиваемые объекты, не содержит запрет на изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемку, видеозапись и иную фиксацию материалов названного производства, а также не обеспечивает присутствие представителя адвокатской палаты, призванного гарантировать неприкосновенность предметов и сведений, то при таком порядке адвокатская тайна будет нарушена.

Неубедительны выводы определения о том, что существующий порядок проведения ОРМ объясняется досудебной стадией уголовного судопроизводства, когда уголовное дело еще не возбуждено либо лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или опровергнута).

Как мне представляется, с точки зрения необходимости обеспечения адвокатской тайны не имеет никакого значения, проводится оперативное обследование в отношении адвоката до возбуждения уголовного дела либо обыск в отношении адвоката по уже возбужденному уголовному делу. 

К сожалению, КС РФ в своем определении не привел веских мотивов, позволяющих проводить обследования без предусмотренных процессуальных гарантий и не смог разъяснить, каким образом адвокатская тайна будет защищена от произвольных действий и любопытствующих взглядов оперативных сотрудников. 

Таким образом, КС РФ вопреки требованиям ст. 89 УПК РФ допустил возможность использования в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, когда они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, в частности ст. 450.1.

В результате адвокатское сообщество сначала получило блестящее по своей аргументированности Постановление КС РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П и спустя более двух лет – пагубное Определение КС РФ  от 28 июня 2018 г. № 1468-О.

Печально, что КС РФ не хватило юридической воли, чтобы удовлетворить обоснованную жалобу и поправить одиозный Закон об ОРД.

Судья КС РФ К.В. Арановский в особом мнении к Постановлению КС РФ  от 17 декабря 2015 г. № 33-П справедливо отметил: «Пока конституционный статус адвокатуры недостаточно защищен, в частности соблюдением правил адвокатской тайны, она не сможет уверенно поддерживать профессиональные стандарты».

Пока же в законодательстве существует большая «озоновая» дыра, а КС РФ заделывать ее не пожелал, для минимизации ее вредных последствий нам все же следует занимать принципиальную и последовательную позицию относительно произвольных обследований в отношении адвокатов во всех судебных инстанциях, включая ЕСПЧ. Для этого есть вполне солидная правовая база.

Рассказать:
Другие мнения
Мамров Феликс
Мамров Феликс
Адвокат АП Приморского края, сооснователь и партнер АБ «Рыженко, Мамров и партнеры»

Адвокатская монополия как способ борьбы с правовым нигилизмом
Адвокатура, государство, общество
Поправки в ГПК об институте представительства оправданны и необходимы
18 ноября 2022
Зайкин Павел
Зайкин Павел
Адвокат АП Санкт-Петербурга, Спасская коллегия адвокатов СПб
Защита права на получение сведений по адвокатскому запросу – вопрос принципиальный
Правовые вопросы статуса адвоката
Проблему необоснованных отказов надо решать на уровне закона
03 ноября 2022
Чангли Александр
Чангли Александр
Адвокат, член Совета АП Санкт-Петербурга, к.э.н.
Внесение точечных изменений успеха не принесет
Правовые вопросы статуса адвоката
Необходим пересмотр понимания процессуальной позиции адвоката
01 ноября 2022
Васильков Константин
Васильков Константин
Адвокат АП Алтайского края, Алтайская краевая коллегия адвокатов (АК № 1 Индустриального района г. Барнаула)
О повышении эффективности исполнения адвокатского запроса
Правовые вопросы статуса адвоката
Необходимо увеличить сроки давности привлечения к административной ответственности
01 ноября 2022
Никонов Максим
Никонов Максим
Адвокат АП Владимирской области, к.ю.н.
И снова о пороках правоприменения
Правовые вопросы статуса адвоката
Формально связки правила Маслова и ст. 75 УПК РФ достаточно для преодоления практики недопуска адвоката к доверителю
01 ноября 2022
Касаткин Алексей
Касаткин Алексей
Адвокат, старший партнер Criminal Defense Firm
Как повергнуть «врага» без сражения?
Правовые вопросы статуса адвоката
Стратегии «мягкой» силы и диалог как средства от злоупотреблений
01 ноября 2022
Яндекс.Метрика