Презумпция вины или невиновности?

16 октября 2023 г. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда вынесла Определение № 305-ЭС23-10096 по делу № А40-47485/2022, в котором я выступал представителем заявителя жалобы – ООО «Ника». Спор касался условий включения сведений о юрлице в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП). «АГ» ранее опубликовала новость об этом определении с моим комментарием; здесь же хочу чуть подробнее пояснить, почему это дело представляется значимым для практики. Кроме того, проблемам, возникающим в этой сфере, я посвятил несколько статей¹ и параграф в книге², поэтому тема для меня не нова.

РНП – своеобразное клеймо, которым государство в лице ФАС отмечает нарушителей в сфере публичных закупок, ограничивая их правоспособность. В РНП вносятся около 50 новых записей в день. Де-юре данное наказание представляет «отлучение» от публичных закупок на два года, но де-факто последствия серьезнее.

Очевидно, что если государство кого-то официально обвинило в недобросовестном поведении при совершении сделок, то у такого лица серьезно страдает деловая репутация, уменьшается доверие среди клиентов, банков и т.п. Хотели бы вы, например, купить квартиру или дом у человека, которого государство официально объявило недобросовестным продавцом?

Сама по себе идея ведения РНП представляется правильной. Конечно, лица, срывающие госзакупки, должны быть наказаны. Но любую правильную идею можно довести до абсурда. Так, РНП нередко используется отдельными заказчиками в качестве средства давления. Например, торги выиграл «чужой» поставщик, который «неугоден» заказчику. Если последнему не удалось под надуманным предлогом признать такого поставщика уклонившимся от заключения договора, то сразу после его подписания заказчик нередко настойчиво предлагает расторгнуть контракт по соглашению, мотивируя в противном случае созданием условий для внесения поставщика в РНП.

Здесь возникает вопрос о том, какую функцию выполняет антимонопольная служба при решении вопроса о включении сведений о лице в РНП – рассматривает гражданский спор заказчика и поставщика (на основе принципа диспозитивности и т.п.) или проводит от имени государства проверку, целью которой является наказание виновных и освобождение от наказания невиновных?

Законодательство пока не содержит ответов на эти вопросы, что породило волну противоречивой судебной практики.

Чтобы ответить на указанные вопросы, необходимо прежде всего определить правовую природу такого вида ответственности, как включение информации в РНП. Это нужно и для того, чтобы понять, от какой презумпции следует отталкиваться – вины или невиновности потенциального нарушителя?

Если исходить из того, что природа РНП носит частноправовой характер, то работает презумпция виновности нарушителя – именно он должен доказать отсутствие вины в его действиях. Однако если нарушителем является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, то оно несет и безвиновную ответственность, кроме случаев, когда нарушение обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ).

Если природа ответственности носит публично-правовой характер, работает обратное правило: предполагается невиновность лица (nulla poena sine culpa), кроме случаев, прямо указанных в законе. Конституционным Судом справедливо признается, что общие принципы юридической ответственности, вытекающие, в частности, из ст. 49, 50, 54 и 64 Конституции РФ, включают как обязательное требование принцип вины, без которой отсутствует состав правонарушения и, следовательно, юридическая ответственность невозможна (Постановление КС от 27 апреля 2001 г. № 7-П). Следовательно, если ФАС не установила вину поставщика, он не может быть наказан.

Представители антимонопольного органа на заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС по делу № А40-47485/2022 пытались доказать, что в рассматриваемом случае должна быть применена презумпция вины из ст. 401 ГК, поскольку ФАС оценивает добросовестность в отношениях между поставщиком и заказчиком через призму указанной статьи Кодекса.

Такая позиция мне представляется сомнительной.

Самого по себе того факта, что включение сведений в РНП обусловлено нарушением гражданско-правового обязательства, для применения ст. 401 ГК, очевидно, недостаточно. Следуя такой логике, в административных и уголовных делах презумпция невиновности не работает, если вменяемое правонарушение или преступление связано с гражданско-правовым договором.

По моему убеждению, ст. 401 ГК в данной ситуации неприменима, поскольку, несмотря на то что между заказчиком и поставщиком устанавливаются частные отношения, тем не менее правоотношения между ФАС и поставщиком носят публичный характер. Следовательно, ФАС как орган исполнительной власти проводит проверку, а не разрешает спор двух частных хозяйствующих субъектов. При этом для наказания лица необходимо опровергнуть презумпцию его невиновности, если законодательством не установлено иного.

Очевидно, что названная ответственность носит публично-правовой характер. В пользу этого можно привести много аргументов, здесь ограничусь двумя:

• поставщик, сведения о котором включены в РНП, лишается возможности участвовать не только в торгах заказчика – инициатора привлечения данного поставщика к указанной ответственности, но и во всех остальных торгах, проводимых в рамках соответствующих закупок;
• внесение сведений в РНП никак не связано с восстановлением нарушенных прав заказчика. Подробнее я попытался изложить в монографии³.

Таким образом, ФАС, как представляется, для применения названного наказания должна преодолеть презумпцию невиновности. Между тем вопрос вины в данном случае вообще не являлся предметом исследования со стороны антимонопольной службы. Это логично, если ФАС отталкивалась от ст. 401 ГК, привлекая при этом к ответственности коммерческую организацию. То есть ФАС посчитала, что спасти поставщика в этой ситуации может только форс-мажор.

Такой подход представляется в корне неверным.

Суд округа согласился, что вину компании-поставщика надо устанавливать, но при этом ошибся в том, что лицо может быть внесено в РНП и за небрежность.

Во-первых, факт небрежности ООО «НИКА» суды ни первой, ни апелляционной инстанций не установили, в связи с чем, на мой взгляд, суд округа вышел за пределы полномочий. Во-вторых, даже если бы небрежность констатировали ФАС и суды первых двух инстанций, все равно это, думается, не повод для такого наказания.

Здесь надо задаться вопросом: согласуется ли изложенный подход с целями Закона о контрактной системе? Считаю, нет.

Как говорили древние, человеку свойственно ошибаться (errare humanum est), то есть ошибки присущи людям. Теперь представим, что из-за оплошности добросовестные поставщики будут лишены права участвовать в госзакупках на два года. Правильно ли это? Ради этого принимался Закон о контрактной системе? Справедливо ли это по отношению к таким поставщикам, которых за оплошность будут наказывать наравне с теми, кто намеренно сорвал госзакупки?

Очевидно, ответы на эти вопросы могут быть только отрицательные. Отсутствие дифференциации наказания, как представляется, следует трактовать в пользу того, что названное наказание можно назначать только за умышленные нарушения.

Итогом рассмотрения дела стал вывод Верховного Суда, согласно которому при рассмотрении вопроса о включении информации о лице в РНП антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику. Рад, что ВС поддержал доводы о необходимости учета вины поставщика.