Проблемы и риски защиты по назначению

У меня была мечта – выступить перед адвокатским сообществом с докладом. И, похоже, она сбылась: в отношении меня возбудили дисциплинарное производство.

К счастью, с дисциплинарным производством я ранее не сталкивалась¹, поэтому для меня стало открытием отсутствие «заградительного барьера» для жалоб: «Президент адвокатской палаты возбуждает дисциплинарное производство в отношении адвоката или адвокатов при наличии допустимого повода и в порядке, предусмотренном кодексом профессиональной этики адвоката» (п. 7 ст. 31 Закона об адвокатуре). С одной стороны, это обеспечивает высокие стандарты оказания квалифицированной юридической помощи (ни один малейший недочет, допущенный адвокатом, не останется незамеченным и безнаказанным). С другой – я как адвокат ощутила незащищенность: если бы, к примеру, следователь, которому не понравилось, что я не подписала протокол о том, что ознакомлена с материалами дела в объеме 350 томов за день, обратился в палату с жалобой, было бы возбуждено еще одно дисциплинарное производство.

Конечно, если по результатам рассмотрения жалобы квалификационная комиссия и совет адвокатской палаты посчитают, что адвокат действовал согласно разъяснениям органов адвокатского самоуправления, дисциплинарное производство подлежит прекращению. Но самим фактом возбуждения дисциплинарного производства адвокат, по сути, наказан: вместо защиты прав и законных интересов граждан он вынужден писать объяснения и отстаивать свою позицию в адвокатской палате.

Двухступенчатое дисциплинарное производство аналогично дисциплинарному производству в отношении судей, которое также рассматривается вначале квалификационной комиссией. Но у адвокатов нет таких значительных полномочий и свободы в уголовном процессе, как у судей. При этом нарушение прав адвоката может быть допущено в условиях, когда «практически любой проступок ˂...˃ при желании дисциплинарного органа может быть истолкован как достаточное фактическое основание для привлечения к дисциплинарной ответственности» и привести к смещению лица с должности или лишению права осуществлять профессиональную деятельность. Следовательно, «для целей качества соответствующего закона и его применения принципиально важно обеспечить четкое руководство относительно границ этического и неэтического поведения, применение которых должно быть последовательным»².

Привлекать присяжных поверенных к ответственности допустимо «лишь за такие ошибки и промахи при ведении дела, в которых обнаруживается явный недостаток бесспорных положений права и судопроизводства»³. Как справедливо отметил член Совета АПГМ, к.ю.н., доцент Константин Ривкин, «именно такой подход, соответствующий историческим традициям адвокатуры, на которых, в том числе, основаны современные правила профессионального поведения адвоката, реализуется и сегодня»⁴.

В связи с этим представляется целесообразным внести в п. 7 ст. 31 Закона об адвокатуре дополнение о том, что в случае наличия безусловных оснований для отказа в возбуждении дисциплинарного производства, когда адвокат действовал, исходя из внутренних убеждений и согласно разъяснениям адвокатской палаты субъекта РФ, членом которой он является, президент адвокатской палаты направляет мотивированный отказ в возбуждении дисциплинарного производства. Думаю, практике наверняка известны повторяющиеся случаи необоснованных жалоб на действия адвокатов.

Риски «двойной защиты»

Относительно «двойной защиты» я опросила адвокатов, которых встречаю на конференциях и которые, как правило, выступают защитниками в уголовном судопроизводстве на основании соглашений. Все они, слыша о защите по назначению, если в деле был защитник по соглашению, говорили: «Это опасно»⁵. Другие коллеги, которых я встречала в судах и вместе с кем знакомилась с уголовными делами, считали, что если другой адвокат «рядом не сидит», то «двойной защиты» нет.

Последнюю позицию отчасти можно понять. Будут ли защитники по соглашению и их доверители жаловаться – неизвестно, а вот несогласный с заявлениями назначенного защитника судья, сидящий напротив, вполне может написать представление, и дисциплинарное производство в отношении адвоката будет автоматически возбуждено.

Но как действовать назначенному защитнику и почему именно он при наличии у подзащитного еще одного адвоката должен выяснять позицию доверителя и мнение защитника по соглашению – детально не регламентировано, так как нельзя предусмотреть всё многообразие обстоятельств, которые могут возникнуть. Это подтверждает наличие большого количества дисциплинарных производств.

Даже те коллеги, которые не усматривают препятствий к защите при наличии у доверителя защитника по назначению, предупреждали меня о рисках, которые несет отклик на заявки по рассмотрению меры пресечения. Иногда защитники по соглашению специально не являются в судебное заседание, чтобы доверителя не заключили под стражу, – в таких случаях по инициативе судей в заседании, как правило, участвуют назначенные защитники. Впоследствии защитники по соглашению нередко жалуются на назначенных коллег, и тех привлекают к дисциплинарной ответственности.

«Здесь нет и не может быть такого подхода, что защитник по назначению обязательно априори неправ. Надо смотреть каждый конкретный случай», – обоснованно подчеркивал вице-президент АПГМ Вадим Клювгант. Но защитник по назначению должен принять решение, исходя из конкретных обстоятельств «здесь и сейчас», а потом в случае жалобы квалифкомиссия и совет адвокатской палаты в течение двух месяцев будут изучать материалы дисциплинарного дела и решать: не было ли нарушений в действиях адвоката.

Получается, что адвокаты, назначаемые защитниками по уголовному делу, в различных обстоятельствах должны быть очень гибкими, и это существенная нагрузка⁶. Справедливым видится привлечение к дисциплинарной ответственности, если адвокат нарушил прямо установленные обязанности: например, не явился в судебное заседание без уважительных причин; не выполнил предмет поручения, указанный в соглашении, грубил судье. А если он оказался в «тисках» обстоятельств и вынужден лавировать между стремлением судьи в срок провести заседание, волей потенциального доверителя и не известными ему намерениями другого адвоката – как быть? Звонить и выяснять? А как потом подтвердить услышанное? Получается, что надежнее писать в мессенджеры. К тому же, не всегда звонки ведут к разрешению неопределенности в пользу доверителей.

В другом процессе в кассационной инстанции при ознакомлении с материалами дела я узнала от помощника судьи, что защитник по соглашению заболел и: «Вы будете вместо него». Я позвонила этому адвокату и уточнила: «У Вас уважительная причина, Вы будете просить перенести заседание, верно?» Коллега согласился, а спустя десять минут (я даже не успела отойти от здания суда) помощник судьи прислала заявление о том, что защитник доверителя не явится, поскольку соглашение на оказание юридической помощи расторгнуто. Получается, что другого защитника у доверителя нет, я – единственный защитник.

Кроме того, предложение себя в качестве защитника потенциальному доверителю не согласуется с Разъяснениями № 11 Совета АП г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «Об участии в уголовном судопроизводстве защитников по назначению» (приняты на заседании Совета АПГМ 18 января 2016 г.). В документе отмечается, что навязывание адвокатом подозреваемому, обвиняемому своей юридической помощи в качестве защитника недопустимо ни при каких обстоятельствах, в том числе при осуществлении защиты по назначению. В равной мере недопустимым является такое навязывание со стороны органов и лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, в отсутствие законных оснований для назначения защитника.

Приведу пример. В Кунцевском районном суде г. Москвы я откликнулась на заявку на защиту по назначению. Выяснила, что у подсудимого есть защитник по соглашению и они оба просили в порядке ст. 50 УПК РФ, чтобы защитник по назначению «посидел» в одном судебном заседании, так как защитник по соглашению занят в другом процессе. Заявка была срочная, т.е. «посидеть» требовалось спустя два часа, без ознакомления с материалами дела (35 томов). При этом ходатайства якобы были занесены в Протокол судебного заседания, но он не был изготовлен. «А дальше будет участвовать другой адвокат», – пояснила судья.

Я выразила свою позицию судье (о том, что не могу подстраховывать другого адвоката за счет бюджета), подкрепив свои доводы указанными Разъяснениями АПГМ. При этом судья грозилась отправить представление в адвокатскую палату. Мне было тревожно, так как я выступала защитником другого доверителя у той же судьи. Но все обошлось: судья не только не направила представление, но даже отказала УФСИН в удовлетворении представления против моего подзащитного.

В другом уголовном деле мне поступила заявка от следователя на защиту в порядке ст. 50, 51 УПК. Выяснилось, что защитник обвиняемого в отпуске (уважительная причина, поскольку следствие длилось четыре года), а сроки передачи дела в суд истекли. С одной стороны, доверительница согласилась на защиту (как потом выяснилось, под давлением и уговорами следователя). С другой – защитник по соглашению (находящийся в отпуске) не возражал против моего участия в защите. Следователь начал настаивать на моем ознакомлении с материалами дела. На мой взгляд, это было не в интересах доверительницы: ускорять передачу дела в суд, когда «основной» защитник отсутствует, – он вернется и продолжит защиту, это ознакомление с томами дела за счет бюджетных средств никому не нужно. Я взяла у доверительницы отказ от защиты.

Когда я рассказала об этом другому адвокату, тот пояснил, что меня, возможно, хотели «бросить под танк» (защитник по соглашению потом написал бы жалобу из-за моего участия). Возникает вопрос: всегда ли стоит возлагать на адвокатов обязанность по выяснению воли и намерений потенциальных доверителей при наличии у них защитников по соглашению? И кто, кроме самого адвоката, сможет ответить на вопрос: должен ли он взять на себя защиту доверителя?

Как форму противодействия незаконному ограничению прав подозреваемых, обвиняемых пользоваться помощью избранного им защитника со стороны адвокатского сообщества следует признать закрепленный решением Совета Федеральной палаты адвокатов РФ принцип непрерывности защиты, предполагающий участие одного адвоката при производстве по уголовному делу с момента его назначения до исполнения принятых им на себя обязательств в полном объеме, за некоторыми исключениями (Рекомендации Совета Федеральной палаты адвокатов РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению (утверждены Решением Совета ФПА от 28 ноября 2019 г.) и Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве (утвержден Решением Совета ФПА от 15 марта 2019 г.)). Однако при этом суды порой назначают защитников даже в отсутствие ходатайств подсудимых – это иллюстрирует следующий пример.

Основания для возбуждения дисциплинарного производства

Я была назначена системой АИС АПМ защитником Б. по заявке судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции. Однако заявка не содержала информацию (как впоследствии выяснилось при ознакомлении с материалами дела) о наличии у осужденного защитника по соглашению (иначе я бы не откликнулась на заявку). При этом не было постановлений ни о замене защитника вопреки недавним разъяснениям АПГМ (Информационное письмо Совета Адвокатской палаты г. Москвы «О допускаемых адвокатами нарушениях при заменах защитников по назначению», утверждено решением Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 31 октября 2024 г., протокол № 14, приложение № 2), ни о злоупотреблениях со стороны другого защитника либо о его неявке без уважительной причины. Более того, Б. вообще не знал, что ему назначили защитника. Подчеркивая важность доверительных начал во взаимоотношениях адвоката с доверителем, Экспертно-методическая комиссия при Совете ФПА отметила, что «профессиональные обязанности защитника появляются у адвоката, только если в данном статусе его признает доверитель (Выделено мной. – Е.С.). В противном случае, при принудительном навязывании юридической помощи лицу вопреки его желанию у адвоката не возникает законное право, обусловленное выполнением функции защиты в отношении обвиняемого (подозреваемого), что, в свою очередь, исключает возможность выполнения обязанностей защитника, от которых он был бы не вправе отказаться. Следовательно, адвокаты вправе принимать участие в уголовном процессе в качестве защитников как по соглашению, так и по назначению без учета мнения обвиняемого (подозреваемого) исключительно при условии, что отказ от адвоката является вынужденным и причиняющим вред законным интересам вышеназванных участников судопроизводства»⁷.

Я явилась в заседание, хотя возникает вопрос: если я понимаю, что согласно Закону об адвокатуре не должна осуществлять защиту лица, могу ли я просто не явиться в заседание, изложив свою позицию суду, – например, на оборотной стороне заявления об ознакомлении с материалами дела? Ведь в случае конфликта с судом получить постановление о выплате вознаграждения за два дня работы (день ознакомления с материалами дела и день судебного заседания) будет весьма непросто.

Я не могла противоречить заявлению Б. и его защитника о рассмотрении дела в их отсутствие и защищать осужденного принудительно и поддержала волеизъявление Б. о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие осужденного и его защитника по соглашению. Адвокат не вправе «занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле. Не вправе навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами» (ст. 9 КПЭА), «Справедливость приговора во многом зависит от того, насколько подсудимый доверяет защитнику, насколько согласована позиция и стратегия защиты», – отмечала Президент АП Республики Марий Эл Ольга Полетило. После отказа судьи удовлетворить мое заявление о невозможности осуществлять защиту я покинула зал суда. Судья направил в АПГМ представление в отношении моих действий, рассмотрев кассационную жалобу в отсутствие адвокатов.

Доводы судьи и контраргументы адвоката

Как указывалось в представлении, «Б. не выразил явного отказа от защитника». На мой взгляд, это очевидно, поскольку Б. вообще не знал, что ему будет назначен защитник, – суд не направил ему заявление, где можно было бы поставить галочку в графе «Желаю воспользоваться помощью защитника по назначению». В материалах дела имеется только заявление о том, что Б. требуется помощь защитника по соглашению. Хотя помощник судьи накануне связывался с осужденным, и тот сообщил, что если его защитника по соглашению не будет, то и он не придет. Тем самым Б. выразил доверие адвокату, которому удалось добиться частичного изменения приговора в апелляции. Полагаю, помощник судьи мог хотя бы уточнить у Б., возражает он против назначения ему защитника или нет.

Кроме того, согласно позиции СК по уголовным делам Верховного Суда РФ, изложенной в Кассационном определении от 27 августа 2020 г. по делу № 39-УД20-2-К1, у суда не было законных оснований привлекать меня к защите Б. Так, в определении ВС указано, что «согласие на адвоката по назначению должно быть в материалах дела» (а не только в телефонном разговоре между защитником по назначению и потенциальным доверителем). «По просьбе обвиняемого, который после вынесения обвинительного приговора именуется осужденным, участие защитника обеспечивается судом», – подчеркнул ВС.

«Помимо этого в материалах дела отсутствуют данные о том, что Сергей Христофоров был согласен на защиту его интересов в суде апелляционной инстанции назначенным ему адвокатом, тогда как у осужденного было заключено соглашение с адвокатом Элиной Вырасткевич», – отмечается в Определении суда кассационной инстанции по делу № 36-УД24-15-К2, вынесенном СК по уголовным делам Верховного Суда 22 января 2025 г. Данным определением ВС вернул уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение, установив, что суд при наличии защитника по соглашению назначил ему защитника и рассмотрел дело по существу.

Между тем, как пояснил ВС, «по смыслу закона уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. При этом суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В силу ч. 1 ст. 50 УПК защитник или несколько защитников могут быть приглашены для участия в деле как самим обвиняемым, так и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. При этом по смыслу ст. 50 УПК приоритет в выборе защитника как одна из гарантий права на защиту принадлежит обвиняемому, а не стороне обвинения или суду».

Как отмечается в Обзоре дисциплинарной практики АПГМ за первое полугодие 2022 г. по вопросам, связанным с порядком распределения дел по назначению и «двойной защитой», «Адвокат, назначенный защитником и установивший факт наличия у того же лица защитника по соглашению, обязан незамедлительно предпринять все предусмотренные законом и вышеуказанными разъяснениями Совета Адвокатской палаты города Москвы действия, направленные на прекращение своего участия в деле, включая (но не ограничиваясь этим) поддержку заявления подозреваемого, обвиняемого об отказе от него, собственное аналогичное заявление и проявление настойчивости с целью надлежащего рассмотрения и разрешения этих заявлений дознавателем, следователем или судом, а при их отказе или уклонении от принятия такого решения адвокат должен покинуть место процессуальных действий, сделав соответствующие заявления. Совет Адвокатской палаты города Москвы отметил, что такие действия защитника по назначению не могут расцениваться как отказ от защиты и являются не только правомерными, но и обязательными. Это требование распространяется и на случаи, когда в дело, в котором уже участвует защитник по назначению, впоследствии вступает защитник того же лица по соглашению».

Изложенное подлежит безусловному исполнению адвокатами в соответствии с требованиями п. 6 ст. 15 КПЭА. Их несоблюдение или ненадлежащее соблюдение влечет применение к адвокату мер дисциплинарной ответственности, вплоть до прекращения статуса адвоката, за нарушение требований подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, п. 1 ст. 8, подп. 1 и 2 п. 1 ст. 9 и ч. 1 ст. 12 КПЭА⁸.

27 марта 2025 г. Совет АПГМ подтвердил законность и обоснованность моих действий. Поскольку вознаграждение за два дня работы (ознакомление с материалами дела и участие в судебном заседании) мне выплачено не было, я написала помощнику судьи напоминание о вынесении постановления о выплате вознаграждения за защиту по назначению. Однако помощник пояснила, что судья отказал мне в выплате. Я намерена обжаловать данное постановление об отказе, когда получу мотивированный документ.

Как показал мой опыт, судьи редко слушают отдельно взятого адвоката, но не всегда это свидетельствует о злонамеренности неправомерных действий судей (как отмечалось, судья Второго КСОЮ изменил приговор и апелляционное определение в пользу Б., несмотря на то, что вопреки его желанию адвокаты в процессе доводы в поддержку жалобы не озвучили). Возможно, опыт взаимодействия между судами и Росреестром помог бы снизить риски подобных конфликтов. Так, как пояснила судья О.А. Плаксина в ходе судебного процесса в Нагатинском районном суде г. Москвы, Росреестр написал судейскому корпусу письмо, детализировав взаимодействие с управлениями ведомства (какие документы куда направлять и что прикладывать), и судьи при направлении запросов ориентируются на это письмо⁹.

Полагаю, если бы со стороны органов адвокатского самоуправления в адрес судебной власти было направлено письмо о том, как работать с заявками, – в частности, какая информация должна быть размещена; какие документы должны быть в деле при назначении защитника при участии в уголовном деле защитника по соглашению (и когда это вообще возможно), – заявка перестала бы быть «котом в мешке» и, возможно, количество споров в делах с назначенными защитниками уменьшилось, а число адвокатов, желающих вступать в защиту по назначению, – напротив, возросло. Кроме того, на такое письмо адвокатам можно было бы ссылаться в обоснование их позиции (действуя согласно Разъяснениям № 11 Совета АПГМ по вопросам профессиональной этики адвоката).